今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：關于在職時為請托人謀利，離職后收受財物的認定問題，希望能幫助大家。

　　《辦理受賄案件適用意見》第10條規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續收受請托人財物的，離職前后收受部分均應計入受賄數額。”本條可簡稱“離職型受賄”，它與《刑法》第388條規定的斡旋受賄和刑法理論上的事后受賄并不等同。判定國家工作人員離職后收受財物是否構成受賄罪，關鍵在于兩點：一是國家工作人員在任職期間是否為請托人謀取利益。如果在任職期間沒有謀取利益，則不構成受賄罪。二是看有無約定。這種約定，本質上是國家工作人員與請托人達成的交易，既包括口頭約定，也包括書面約定;既包括謀取利益之前進行的約定，也包括謀取利益之后進行的約定。如果沒有約定，盡管國家工作人員在任職期間為請托人謀取了利益，其在離職退休后請托人為表示“感謝”而給予財物，其欣然笑納的，也不宜以受賄罪論處。

　　一、《辦理受賄案件適用意見》第10條規定的來源依據問題

　　最高人民法院2000年7月13日公布的《關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》(以下簡稱《離退休后受財批復》)中規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。”這是典型的職后兌現型受賄行為，實際上是典型受賄罪的簡單變異，僅僅在犯罪的實行步驟上進行了變通，其實質就是受賄罪。因為主觀上有關于賄賂的合意，客觀上行為人利用職務之便作出職務行為為他人謀取利益，目的在于將來收受財物。盡管收受賄賂時行為人已離退休，已不具有職務身份，表面上不符合典型受賄罪的犯罪構成，但收受時的無職務身份不影響行為構成犯罪，因為理論上認為受賄罪中的利用職務之便針對的并不是收受財物的行為。換言之，行為人在接收或與請托人約定賄賂時并不需要利用職務之便，所以即使行為人已離退休，他的行為仍然侵犯其職務的廉潔性，理應以受賄罪論處。

　　《離退休后受財批復》解決了實踐中關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理的爭議。如果沒有“事先約定”的要件，很有可能造成客觀歸罪，將離職后不再具有國家工作人員身份的人收受他人財物的行為一概作為受賄罪追究，與受賄罪的構成要件不符，會不恰當地擴大打擊面。但是，實踐中確實存在國家工作人員為規避法律，逃避打擊，采取在職為請托人謀利，離職后收受請托人財物，并訂立攻守同盟，拒不承認“事先約定”的情況。為滿足辦案需要，有必要對《離退休后受財批復》精神進一步細化。為此，《辦理受賄案件適用意見》第10條規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續收受請托人財物的，離職前后收受部分均應計人受賄數額。”之所以這樣規定，主要是考慮到離職前后連續收受財物，在客觀上足以表明國家工作人員在離職前與請托人有約定，這樣規定與《離退休后受財批復》規定的原則是一致的。

　　二、“離職型受賄”主體的構成條件及其構成范圍問題

　　《辦理受賄案件適用意見》第10條第1款規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處。”據此，“離職型受賄”的主體離職國家工作人員構成犯罪的條件有兩種：一種是要國家工作人員在職時利用了職務上的便利，為請托人謀取利益;另一種是要與請托人有事先約定，在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的。此時，由于受賄之前與請托人有事先約定，其在離退休或離職后收受原請托人提供的財物或主動向原請托人索取財物，行為人在主觀上受賄故意的產生，應該是在與請托人約定之時就已經存在。加之，其先前利用職務之便為請托人謀取利益的客觀行為的存在，雖然其離退休或離職后收受賄賂時已不具有國家工作人員身份，但這時也仍應將其認定為犯罪，應當追究他先前行為的刑事責任，對此，將這種情形作為一種事后受賄來追究完全符合立法本意。反之，行為人在職時利用職務之便為請托人謀取利益，但與請托人之間沒有事先約定，離退休或離職后收受請托人的財物，由于對其主觀故意的判斷只能判斷為其離退休或離職后才產生的，而此時行為人在主體資格上已經不具有國家工作人員的身份，這時行為不具有利用職務之便的條件，如再以受賄罪論處，就不符合主客觀一致的原則了。

　　根據有關法律的規定，離職國家工作人員的構成范圍主要包括以下幾類：

　　第一類是退休或者離休的國家工作人員。

　　第二類是辭職或者被辭退的國家工作人員

　　第三類是受到開除處分的國家工作人員。

　　三、“離職型受賄”是否應以“事先約定”作為構成條件問題

　　“事先約定”，是指國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或之后，和請托人之間所達成的在其離職后收受請托人財物的一種協議。1979年《刑法》和1997年《刑法》均未規定離職國家工作人員的受賄問題，也未規定“事先約定”的問題。最高人民法院2000年7月19日公布的《離退休后受財批復》和《辦理受賄案件適用意見》第10條第1款將“事先約定”作為離職國家工作人員構成受賄罪的必要條件。

　　四、“在職型受賄”不應以“事先約定”作為構成條件問題

　　“在職型受賄”是相對于“離職型受賄”而言的一種普通受賄，即在主體上由在職國家工作人員構成，因而與“離職型受賄”主體由離職國家工作人員構成有顯著區別。

　　“在職型受賄”與“離職型受賄”應當有所區別。因為“離職型受賄”在“事先有約定”的情形下收受財物，行為人仍然屬于具有國家工作人員身份的受賄;而在“事先無約定”的情形下收受財物，行為人已經離職，其收受財物則不屬于具有國家工作人員身份的受賄。與“離職型受賄”有所不同，“在職型受賄”在“事先有約定”的情形下認定為受賄，這是理所當然的;而將“在職型受賄”在“事先無約定”的情形下也認定為受賄，這同樣也符合受賄罪構成條件。其關鍵理由在于：“在職型受賄”的主體是國家工作人員，只要其收受財物與其職務相關，且利用職務上的便利而為他人謀取利益，均應構成受賄罪。而從司法實踐來看，不論“事先有約定”的“在職型受賄”，還是“事先無約定”的“在職型受賄”，都應當認定為受賄罪。

　　五、“離職型受賄”中“事先約定”的認定問題

　　在實踐中，國家工作人員在職的時候為他人謀取利益，離職以后收受請托人財物的情況有三種：

　　第一，國家工作人員在為他人謀取利益的時候與他人有約定，約定在離職以后收受他人財物的，這種情況應當認定為受賄罪。因為這種情況實際上是行為人為了規避法律而采取的手段，為他人謀取利益的時候就有收受他人財物的故意，客觀上后來也有收受他人財物的行為，符合受賄罪的構成要件，這種情況就是所謂的事后受賄。國外也有這種規定，應當以受賄罪來追究刑事責任。

　　第二，國家工作人員在職的時候為他人謀取利益，事先沒有約定，離職以后或者離職后收受他人財物的，不宜按受賄罪來處理。因為行為人在為他人謀取利益的時候沒有受賄的故意，盡管事后有收受他人財物的故意和行為，但主客觀不一致，不符合受賄罪的構成要件。而且，在客觀上按受賄來處理的難度也比較大，離職以后收受他人財物，事先也沒有約定，是屬于事后感謝，還是屬于兩人關系好而對其正常的幫助、救濟行為，不好認定。②

　　第三，國家工作人員在職時為他人謀取利益，離職以后向他人索取財物的，這種情況能否構成受賄罪，主要有兩種不同的意見：一種意見認為不構成受賄罪，因為行為人開始為他人謀取利益的時候沒有收受他人財物的故意，離職以后向他人索取財物時沒有利用職務便利，不符合受賄罪的條件;另一種意見認為構成受賄罪，這種情況下就可以推定他原來就有受賄的故意，按受賄處理可以防止行為人規避法律。筆者傾向于第一種意見，不按受賄罪來處理。因為，行為人向他人索取財物時已經沒職沒權，人家可給可不給，與在職的時候向他人索取財物有本質的區別。

　　認定是否構成受賄罪，必須首先把握其權錢交易的本質。在司法實踐中，除了要注意區分真正的事后受賄和不真正的事后受賄之外，還要注意不屬于其中任何一種的“沒有事先約定的事后收受財物的行為”，尤其要嚴格以權錢交易的本質這一尺度仔細衡量，準確區分罪與非罪：

　　六、“離職型受賄”與“事后受賄”的關系問題

　　論及“事后受賄”，又稱“事后受財”，在看到“離職型受賄”與“事后受賄”兩概念有聯系的一面外，還應看到兩概念的不應有聯系的一面，即將兩者視為彼此互不相干的關系更為合理，也更加具有科學性。與“離職型受賄”相關聯的是“在職型受賄”，其劃分的依據是職責或職務，即離職之前利用其職務上的便利為他人謀利，由于年齡或其他原因而離職，之后收受或索取了他人財物的情形，稱之為“離職型受賄”;不論是利用其職務上的便利為他人謀利，還是之后收受或索取了他人財物，行為人都未離職，此種情形則稱之為“在職型受賄”。“在職型受賄”還可以加上時間標準，進一步劃分為“事前在職型受賄”與“事后在職型受賄”兩種，但“離職型受賄”卻不宜作這種劃分。

　　七、“離職型受賄”與“斡旋受賄”的界定問題

　　《刑法》第388條規定：“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”對本條規定，有學者認為，科學的表述法應為“居間受賄罪”。居間，是指行為人(受賄人)居于請托人與“其他國家工作人員”之間，為“其他國家工作人員”給請托人“謀取利益”而“牽線搭橋”，這種“牽線搭橋”的前提條件就是行為人(受賄人)利用自己的職務或地位所形成的便利條件，他的這種行為既可能使“其他國家工作人員”有一定的壓力，也可能沒有任何壓力，而是處于一種中間狀態，完全符合第388條的含義。

　　“斡旋受賄”的構成要件是：(1)斡旋受賄的客觀要件，表現為國家工作人員以自己的職務、地位為基礎，利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，從中索取或者收受請托人財物。斡旋受賄以“為請托人謀取不正當利益”為構成要件。這樣，正確區分“利用本人職權或者地位形成的便利條件”與“利用職務之便”就顯得至關重要。(2)斡旋受賄的主觀要件，必須是直接故意，間接故意和過失不構成斡旋受賄。本罪的直接故意，是指行為人明知其索取或收受請托人財物的賄賂性質，同時希望通過其他國家工作人員職務上的行為為請托人謀取不正當利益。值得注意的是：斡旋受賄的構成，是針對索取或收受賄賂的國家工作人員同所利用的國家工作人員之間不存在共同受賄的故意和行為而言的。如果后者與前者相互勾結，通過后者的職務行為為請托人謀取不正當利益，達到共同受賄的目的，則構成一般受賄的共同犯罪，應按照《刑法》關于共同犯罪的原則規定進行處理。

　　八、“離職型受賄”與“利用影響力受賄罪”的界定問題

　　“離職型受賄”是受賄罪的一種表現形式。《辦理受賄案件適用意見》第10條規定的“離職型受賄”與《刑法》第388條之一規定的“利用影響力受賄罪”主要有以下幾方面區別：

　　第一，主體不同。“離職型受賄”主體，由于在“利用職務上的便利為請托人謀取利益”時還屬在職國家工作人員，只是在收受請托人財物時才離職，此種“離職”特點只能稱為相對的“離職”，既然“以受賄論處”，那么“離職型受賄”主體還應屬“國家工作人員”范疇。而“利用影響力受賄罪”主體，包括國家工作人員的近親屬、其他與該國家工作人員關系密切的人，離職的國家工作人員、離職的國家工作人員的近親屬以及其他與離職的國家工作人員關系密切的人，均為“非國家工作人員”。其中的“離職的國家工作人員”的“離職”，是絕對的“離職”，而不是相對的“離職”。

　　第二，行為方式不同。“離職型受賄”的行為方式是“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受”。“利用影響力受賄罪”的行為方式具體有三種：(1)行為人利用與國家工作人員的密切關系，通過該國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取或者收受財物。(2)行為人利用與之有密切關系的國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取或者收受財物。(3)行為人利用離職的國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取或者收受財物。兩者區別的關鍵在于：“離職型受賄”是國家工作人員在職時直接利用本人職務權力為請托人謀取利益，而在離職后索取或者收受財物;“利用影響力受賄罪”則是行為人本人不具有職務權力，而是利用自己對國家工作人員的影響力索取或者收受財物。

　　在實踐中，判斷“離職型受賄”與“利用影響力受賄罪”，關鍵看是國家工作人員本人利用自己的職權去索賄受賄，還是別人利用了他的影響力去索賄受賄。如果是前者，當以“離職型受賄”論處;若是后者，當屬于“利用影響力受賄罪”，但可能存在兩種情況：一種是這位國家工作人員不知情，另一種是他知情。如果他不知情，行為人單獨構成犯罪，即為利用影響力受賄罪;如果他明知其近親屬或者其他與其關系密切的人利用自己的影響力受賄，也未直接從中為自己謀取私利，但卻對該情況的存在予以默許或者默認，而非國家工作人員認為國家工作人員不知情，在這種情形下，國家工作人員的近親屬或者其他與其關系密切的人構成利用影響力受賄罪，國家工作人員實際上起到了暗中配合幫助的作用，可以考慮構成利用影響力受賄罪的片面共犯，以“利用影響力受賄罪”定性處罰。①如果他知情，并相互“通謀”，應視為共同犯罪，那么罪名很可能就是受賄罪了。例如，李某只是一名普通市民，沒有什么職務，但他是某主任的老同學，而且二人是一塊長大的朋友。這一點，某主任的不少下屬都清楚。現在，李某通過那些“下屬”給別人辦了不少事，得到了請托人的好處費，且數額和情節足夠嚴重。如果李某的行為某主任知曉，并相互“通謀”，那就成為共犯，可能構成受賄罪;如果李某的行為某主任全然不知，李某構成利用影響力受賄罪;若李某的行為某主任予以默許或者默認，但未直接從中謀取私利，而李某認為某主任不知情，在這種情形下，李某構成利用影響力受賄罪，某主任實際上起到了暗中配合幫助的作用，構成利用影響力受賄罪的片面共犯，可以“利用影響力受賄罪”定性處罰。

　　第三，“離職型受賄”是國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取“利益”，其中“利益”既包括“正當利益”也包括“不正當利益”;而“利用影響力受賄罪”是國家工作人員為請托人謀取“不正當利益”。“利用影響力受賄罪”中規定的“不正當利益”是一個包括物質利益和非物質利益在內極為寬泛的概念，它與受賄犯罪以“謀取利益”為條件的范疇是不同的。這也就是說，如果行為人為請托人謀取的是“正當利益”，則不符合本罪的客觀要件。所以，這也是本罪與受賄犯罪構成上的區別之一。

　　九、離職前后連續收受請托人財物的數額計算問題

　　在實踐中，屬于繼續犯或者連續犯的某些案件的犯罪行為跨越了新舊兩個司法解釋的生效期間，對這種案件應當適用舊的司法解釋還是新的司法解釋?比如，新舊兩個司法解釋對盜竊罪的犯罪數額標準作出了不同的規定，跨新舊解釋的繼續犯或者連續犯案件，應當適用哪一個司法解釋的數額標準?這種情況下，一律適用舊的司法解釋顯然是不行的，因為舊的司法解釋無論如何也不能對其失效后的那部分行為具有效力;分別適用不同的司法解釋也是行不通的，因為犯罪都屬于法定的一罪或者處斷的一罪，犯罪數額還得累計計算，得一并予以處理。

　　十、離職后索賄能否構成“離職型受賄”問題

　　最高人民法院《離退休后受財批復》明確規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定在其離退休后收受請托人財物，構成犯罪的，以受賄罪處罰。”從這個規定可以看出，在這種情形下，事先有約定的，按受賄罪定罪處罰，事先沒有約定，則不能按受賄罪處理。離任后對在任時職務行為所引起的后果無法控制和影響，更無法控制和影響對方當事人事后的主觀心態和行為。只有事先約定在離任后收受財物，才能清楚地表明其受賄的主觀故意，才能將其事后收受他人財物的行為與其在任時的職務行為聯系在一起;如果事先沒有約定，就割裂了其事后收受財物與利用職務便利的關系，則不具備受賄罪所特有的破壞職務行為廉潔性、不可收買性這種本質特征。

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