今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：關于收受財物后退還或者上交的問題，希望能幫助大家。

　　《辦理受賄案件適用意見》第9條規定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”顯然，對于收受財物后退還或者上交的，區分兩種情形規定了不同的處理意見：對于國家工作人員收受請托人財物后，及時退還或者上交的，說明其主觀上沒有受賄故意，因此，不是受賄;收受財物后，因自身或與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，從法律上講受賄犯罪已經實施完畢，而且主觀上也沒有悔罪的意思，依法依理均應定罪處罰。《辦理受賄案件適用意見》第9條作出的這一區分規定，與2007年5月30日中央紀委下發的《關于嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規定》的精神相一致。中央紀委曾在相關通知中強調，“本規定發布后30日內主動說清問題的可考慮從寬處理，否則將發現一起，查處一起，嚴肅處理，決不姑息”。

　　一、“及時退還或者上交”中“及時”的認定問題

　　由于《辦理受賄案件適用意見》第9條第1款規定的“及時退還或者上交”的“及時”沒有具體的時間界限。司法解釋也沒有對“及時”的時間作出明確的限制性規定，而是留待法官在個案中進行具體的實質性判斷。在實踐中，退還或者上交財物的情況比較復雜，如有的收受財物后，本想立即退還，但由于隨即被安排到國外出差，半年才回來，一回來即將財物退還或者上交，這種情況同樣屬于及時退還或者上交，因此，不宜明確規定退還或者上交的時間界限。

　　一、“國家工作人員收受請托人財物后及時退還”的認定問題

　　《辦理受賄案件適用意見》第9條第1款規定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。”其中，如何界定“及時退還”，主要應從如下幾個方面來判斷：

　　第一，是否明確表示過不想收受財物。

　　第二，收受和退還財物間隔時間的長短。

　　第三，客觀上是否存在不能立即退還的合理原因。

　　第四，影響“及時退還”的合理事由。 在司法實踐中，一些國家工作人員收受他人財物后又將財物退還給對方，由于不同的情況會導致不同的法律后果，所以司法機關在具體認定時需要全面了解行為人退還財物這一行為所涉及的各種主、客觀要件，再綜合分析評價。(1)發現行賄者暗中送與或者家屬代為收受財物而退還。(2)因悔罪或未把允諾的事辦成而退還。(3)因同情對方的困難處境而退還。(4)因對方索要而退還。(5)因逃避法律追究而退還。從收受財物后又退還的幾種情況看，應當總的把握以下幾點：一是除了行為人由于不存在受賄故意而退還財物的情況外，一旦收受，即為受賄既遂，退還財物不影響受賄罪既遂的性質。二是對于退還財物的行為人是否從寬處理，關鍵是考量行為人的主觀惡性。對于未反映行為人主觀惡性小的，不能從輕處罰;對于反映出行為人主觀惡性大的，要從重處罰。

　　三、“國家工作人員收受請托人財物后及時上交”的認定問題

　　《辦理受賄案件適用意見》第9條第1款規定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。”

　　四、“收受請托人財物后及時退還或者上交的不是受賄”的理解問題

　　《辦理受賄案件適用意見》第9條第1款規定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。”此種解釋方式，類似于《刑法》第389條第3款規定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”“不是受賄”與“不是行賄”兩者均有出罪功能，只不過是條件不同但又相互對應而已：“不是受賄”是將“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的”排除于受賄罪之外，而“不是行賄”則是將“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的”排除于行賄之外。

　　五、“因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處”的認定問題

　　國家工作人員出于以下幾種原因退交財物的，應當認定屬于“因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處”：(1)有跡象表明紀檢監察部門可能查處本人、與本人有工作聯系的其他單位及其工作人員或者與本人受賄有關聯的人、事;(2)根據“關系網”獲悉當前有人對自己的違紀、違法、犯罪問題進行舉報;(3)所在區域出現腐敗大案，紀檢監察部門的調查力度與檢察機關的查案力度加強，有可能作為窩案、串案一并查處本人的腐敗行為;(4)國家工作人員、請托人或者與前述主體有工作關系的單位正在調查其他人員的違紀行為，唯恐本人受賄行為敗露，等等。

　　六、“為掩飾犯罪而退還或者上交”的認定問題

　　在《辦理受賄案件適用意見》第9條第2款規定中，僅有“為掩飾犯罪而退還或者上交”的“掩飾”一種行為，而沒有規定“隱瞞”行為，這在理解“掩飾”行為時就會存在：“掩飾犯罪”的內涵中是包括“隱瞞”還是排斥“隱瞞”的問題。如果采用對“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”的理解方式，將“掩飾”與“隱瞞”視為并列關系，那么在理解“掩飾犯罪”的內涵時就會得出“掩飾”不包括或者排斥“隱瞞”，這在實踐中要界定“掩飾”與“隱瞞”的異同，以便在認定“掩飾犯罪”時能夠準確地排除“隱瞞”的情形。然而，筆者卻認為，在“為掩飾犯罪而退還或者上交”的規定中，卻沒有必要進一步區分“掩飾”與“隱瞞”，只要將“掩飾犯罪”理解為包括“隱瞞犯罪”即可。主要理由在于：“掩飾”與“隱瞞”的含義難以準確區分。生活中，二者的含義都是使真相不讓別人知曉，屬于近義詞，大多數情況下均混同使用。由于二者含義近似，許多行為客觀上無法準確認定是“掩飾”還是“隱瞞”。

　　在司法實踐中，比較常見的一種現象是在紀檢監察機關或司法機關介入調查后，受賄人由于擔心受到法律的追究而退還賄賂款物，這種情況應當如何處理?筆者認為，應當區分為兩種情況：(1)如果在紀檢監察機關或司法機關介入調查后，主動向有關機關說明情況，并將賄賂款物如實上交，應當視為改過自新的罪后表現，給予從輕、減輕或者免除處罰。(2)如果在紀檢監察機關或司法機關介入調查后，不主動向有關機關說明情況，而是將賄賂款物退還請托人，并訂立攻守同盟的，不僅構成受賄罪，而且因其試圖逃避懲罰，應當視為犯罪情節惡劣，予以從重處罰。

　　七、收受財物后退還或者上交是否具有受賄的故意問題

　　《辦理受賄案件適用意見》第9條規定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”

　　八、國家工作人員收受請托人財物后拒不退還的定性問題

　　不能將“為他人謀取利益”簡單地理解為已經為他人謀取到了利益。根據《刑法》第385條的立法原意，“為他人謀取利益”應包括以下情況：(1)已經為他人謀取了利益;(2)已經著手為他人謀取利益，但還沒有謀取到利益;(3)既沒有為他人謀取到利益，也沒有著手為他人謀取利益，但許諾為他人謀取利益，許諾包括明示和默許。同時，“利益”既可以是不正當利益，也可以是正當利益。本案中，張某作為國家機關工作人員，非法收受劉某5萬元的好處費，答應給其辦事，雖因故未辦成，但屬于許諾為他人謀取利益的情形，已侵犯

　　就犯罪構成而言，受賄罪在客觀上有兩種表現形式，一種是行為人主動索要財物，即索取型受賄罪;另一種是行為人被動接受財物而為行賄人謀取利益，即收受型受賄罪。索取型受賄罪與收受型受賄罪的唯一區別就是收受型受賄罪必須是以為他人謀取利益為必備要件。而索取型受賄罪則沒有為他人謀取利益的要求，即只要是國家工作人員利用職務上的便利向他人索取財物的就構成該罪。對于索取型受賄罪是否應以“為他人謀取利益”為必備要件，在理論界和實務界存有不同的看法。

　　九、賄賂物“私收公用”能否從受賄總額中扣除的認定問題

　　所謂賄賂財物的“私收公用”，是指行為人將其他單位或者個人給予的賄賂財物私下接受并事后用于“業務招待”等公關性支付的行為。行為人收受財物后又將財物上交用于公務或公益，該行為涉及主觀心態、上交原因、上交時間、財物用途等多個因素，情況復雜，難以“一刀切”式地下定論。如果是不具有犯罪故意，并及時將財物上交單位的，也不成立受賄;反之，如已經滿足受賄罪的全部構成要件，僅是事后私自將財物用于公務或捐贈的，在司法實踐中仍將其認定為不構成受賄或扣減相應的金額，則違背了犯罪既遂理論。

　　受賄案件中受賄人收受他人財物后，用于公務開支或捐獻給希望工程、福利院、用于扶貧、救濟等公益事業等行為能否從受賄總額中扣除，即能否采 “扣除法”， 筆者認為“私收公用”只是一種受賄犯罪后的財物處理行為，不應扣除。

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