今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：刑事律師解讀受賄罪“委托理財型受賄”與利用委托理財收回扣受賄，希望能幫助大家。

　　回扣是商業賄賂犯罪中以財物或財產性利益為表現形式的賄賂。它是指在經濟往來中由賣方賬外暗中從其貨款中以現金、實物或其他方式返還一部分給買方代理人的款項。《刑法》第163條第2款規定：“公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。”第385條第2款規定：“國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。”這兩條款雖然都規定“收受各種名義的回扣”以受賄論處，但卻未對回扣作出刑法意義上的界定。因此，還需要參照有關經濟法規來確定回扣的內涵。例如，可參照《反不正當競爭法》第8條第1款規定，“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處”。事實上，目前我國刑法學界的不少學者都是以《反不正當競爭法》第8條規定作為界定回扣內涵的依據，該條規定的回扣含義不僅具有法條簡練、概括的特點，而且從基本表述內容來看，是從行賄與受賄兩方面來確定，這完全體現了行賄與受賄兩者的“對合性”特點。

　　由于收受回扣構成受賄罪，而折扣不構成受賄罪，因而界定收受回扣是否構成受賄罪，首先應當將回扣與折扣加以區別。國家工商行政管理局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第5條第2款規定：“本規定所稱回扣，是指經營者銷售商品時在賬外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。”第6條第2款規定：“本規定所稱折扣，即商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。”據此規定，在經營活動中，回扣與折扣的主要區別如下：(1)回扣是賣方在按一定價格出售商品或者勞務后，從收取的全部款項中返回一部分給買方或者其經辦人;而折扣的實質是減價銷售。(2)在回扣的情況下，買方或者其經辦人可以直接獲得額外收入;而在折扣的情況下，買方雖然得到了一定的好處，但只是少付款項，而不能得到額外收入。(3)回扣沒有也不可能人正常財務賬;而折扣反映在正規財務賬中。①其中，最關鍵的區別在于：是否明示及如實入賬。明示和如實入賬的讓利，就是折扣，而賬外暗中的讓利，就是回扣。對于給予的一方，如果是在賬外暗中給予，就是行賄行為;對于接受的一方，如果是在賬外暗中接受，就是受賄。

　　“委托理財型受賄”，根據《辦理受賄案件適用意見》第4條規定，主要有如下兩種：(1)國家工作人員未實際出資，借委托他人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義變相收受他人財物;(2)雖然請托人將國家工作人員實際出資用于投資活動，但國家工作人員所獲“收益”與實際盈利明顯不符。利用委托理財收回扣受賄，是指國家工作人員在委托他人投資證券、期貨或者其他委托理財的過程中，利用職務上的便利，為他人謀取利益，而以回扣方式索取或收受他人財物的行為。“委托理財型受賄”是國家工作人員以未實際出資或實際出資而變相收受他人財物，國家工作人員本人是投資人或者是名義上的投資人;而利用委托理財收回扣受賄則是國家工作人員委托他人投資證券、期貨或者其他委托理財，是實際出資后而收回扣，國家工作人員本人不是投資人或者不是名義上的投資人，而僅僅是從事委托理財的國家工作人員。

　　界定“委托理財型受賄”與利用委托理財收回扣受賄兩者的區別，其關鍵在于明確回扣的特點，即回扣是賬外暗中支付的。根據《反不正當競爭法》第8條的規定，回扣是經營者在“賬外暗中”給予對方單位或者個人的財物或者財產性利益。《刑法》第387條第2款也規定，國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體“在經濟往來中，在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續費的，以受賄論”。由此可見“賬外暗中”是給予和收受回扣的重要特征和表現形式。那么，如何理解“賬外暗中”便成為重要問題。“賬外暗中”雖然是對回扣的限定，但并不意味著“公開”給予和收受財物的，不屬于回扣，更不意味著“公開”給予和收受回扣是合法的。“賬外指不入正規財務賬，暗中指不在合同、發票等中明確表示。賬外暗中主要指落入個人腰包或者進入單位小金庫的那筆款項。如果是公開在正規財務賬內明確給予或者接受某種優惠，那就不可能是回扣，而是折扣。因為回扣基本上不可能人正規財務賬，不可能在合同、發票等中明確表示，只有折扣、傭金等能做到這一點。”

　　案例一，2010年2月2日，北京市第二中級人民法院一審判決，中國出口信用保險公司(下稱中信保)原總經理唐某，因受賄罪及國有公司人員濫用職權罪，被判處有期徒刑14年。其中，受賄罪涉及的六宗指控中，除了在辦公樓招租、裝修方面收受相關公司兩筆好處費外，唐某收受的其余四筆賄賂，均為有求于其的業務公司所送。其中一起是，唐某妻兄打算購買一套房屋，唐某通過下屬魏某與北方工業公司聯系。對方稱，現在房屋很熱銷，自己只是參股開發，無權打折。魏某說：“一般企業，唐總基本不會開口。開口了，怎么也不能卷了唐總面子。”最終，對方以房屋打九五折的名義，送上了29萬元現金。濫用職權涉及的指控則顯示，唐某簡單的一個批示就價值900萬元。唐某身體不好，經某部委領導介紹，找到慈某調理后，效果不錯。恰好閩發證券的老總張某也在慈某處理療。獲悉唐某單位打算拿出3億元進行委托理財后，張某和慈某找到唐某，要求接下此單。不久，唐某拍板決定閩發證券為理財單位，并將業內通行的8%~ 12 %的資金使用費下降為6%。此后，慈某從中提取了3%共計900萬元的中介費。①

　　案例二，陳某利用委托理財收回扣案。2008年8月22日，廣州中院的一審判決結果宣布，判處南航集團財務部部長陳某犯受賄罪和挪用公款罪，兩罪并罰，判處死刑緩期兩年執行，并判處沒收個人全部財產。其中，受賄罪所涉罪行是：自2001年3月起，陳某受聘擔任南航集團財務部部長一職，負責集團的財務工作。2001年，當時的南航集團總經理以及副總經理彭某，和陳某等3人商量，為解決南航集團資金緊張的困難，決定利用集團的銀行信貸，委托證券公司進行有固定收益的投資理財業務，由總經理授權陳某具體操作與證券公司談判、簽約和向銀行貸款等相關事宜。彭某負責對此業務進行跟進和管理。2001年8月至2003年4月，南航集團與漢唐證券公司先后辦理了4次一年期的委托理財業務，理財總額為16. 426億元，南航集團如期收回了全部本金，并按照固定收益10%，收取了收益金共計1.6426億元。2002年5月至2005年6月，南航集團與世紀證券公司也先后辦理了7筆共計人民幣27. 126億元的委托理財業務，南航集團收回大部分本金，并收取固定收益2. 02124億元。在此期間，陳某收受漢唐證券具體經辦者韓某以顧問費名義給予的賄賂款，共計人民幣1642.6萬元，收受世紀證券以顧問費名義給予的賄賂款共計人民幣3429萬元。陳某將其中的3271.6萬元委托韓某代其理財，其余的1800余萬元用于購買股票和房產。②

　　案例三，被告人劉某，原中國農業銀行蠡縣支行原行長，利用職務之便，于1995年底為孫京某違法開出500萬元承兌匯票，收受其現金50萬元0 2000年1月借為孫小某發放貸款350萬元之機，向其索要現金150萬元，其中40萬元用于補償中國農業銀行蠡縣支行1999年底透支的100萬元，其余110萬元用于個人開支。2000年6月至9月，劉某為某毛紡廠兩次發放貸款共250萬元，向該廠負責人索要現金共100萬元，將其中45萬元用于補償中國農業銀行蠡縣支行于1999年底透支的100萬元，其余55萬元用于個人開支。2000年劉某為楊某提供幫助，分兩次貸款共計45萬元，同年底，以低于市場價10萬元的價格購買楊某開發的房地產一處。2002年5月至7月，劉某兩次在打麻將過程中向展某索要現金共6萬元，并讓展某為其償還賭債2萬元。2005年12月份，被告人劉某為某集團毛紡廠墊付貸款利息，2006年3月向該集團索要現金3萬元。案發后，劉某家屬代其向蠡縣人民檢察院退贓221萬元。

　　法院認為，被告人劉某在1995年至2006年期間，利用職務之便，多次索取或收受他人賄賂共236萬元，并為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。被告人劉某犯罪情節特別嚴重，且存在索賄情節，依法從重處罰。鑒于被告人劉某認罪態度較好、積極退贓，并有立功表現，可從輕處罰。故保定市中級人民法院作出判決：被告人劉某因收受他人賄賂236萬元，被判處有期徒刑12年，退回的贓款221萬元被依法沒收，其余受賄款15萬元被依法追繳。

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