今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：“合作投資型受賄”規定是否屬于“多余性條款”，希望能幫助大家。

　　有學者認為，“合作投資型受賄”規定屬于“多余性條款”。國家工作人員利用職務便利為請托人謀取利益，由請托人出資從事開辦公司等“合作”投資的行為，徒有“合作”之名，全無投資之實，以直觀判斷即可發現其屬于受賄行為，與典型受賄所不同的僅僅是財物轉變為股權而已。享有股東的現實地位與股東權益，卻并沒有注入相應資本，請托人所為此實際支付的出資額當然應當計人受賄數額。因此，《辦理受賄案件適用意見》第3條第1款的規定與其說是法律適用的解釋，倒不如說是對社會上意在借此形式收受賄賂者的宣示，對查辦受賄案件并無太多指導價值，屬于多余性條款，并沒有起到刑法規范的預防性、實用性效果，司法解釋成本的高度投入因為多余性條款穿插其中，無法經由刑事司法實現任何“基礎性的刑法規范收益”，這對于司法資源匱乏的法治現狀而言無疑是一種浪費。

　　受賄罪專業辯護律師不贊同上述觀點，認為“合作投資型受賄”不可能由直觀判斷，《辦理受賄案件適用意見》第3條作出“合作投資型受賄”規定絕非屬于“多余性條款”，它對指導懲處此類的犯罪分子具有十分重要的積極作用。其主要理由是：

　　第一，“合作投資型受賄”不可能由直觀判斷。直觀判斷法，是指預測者憑著已往的知識經驗和綜合分析能力，或依靠群眾的智慧和經驗進行預測的一種方法，是一種傳統的預測方法，又稱“經驗判斷”。由于直觀判斷法屬于“經驗判斷”，只能適用于簡單生活或常識性的“判斷”，對“復雜系統”則不適用。正如美國著名科學家杰伊•福雷斯特和他人所提出的論點，即復雜系統的性質是“反直觀的”。他們認為，一個復雜的系統牽涉到相互作用關系的變數太多，以至人們的頭腦難以按正確的順序同時掌握住它們。福雷斯特還認為，直觀判斷是對直接因果關系的反應，這是簡單的系統的特點;然而在復雜系統里，真正的原因可能隱藏得很深，或者要很久以后才能看得出來，或者更經常的情況是，真正的原因可能就存在于系統本身的結構(即格局)之中，它不可能立即被認識。因此，人們必須用規則系統，而不是用直觀判斷來制定決策。

　　上述觀點認為，“國家工作人員利用職務便利為請托人謀取利益，由請托人出資從事開辦公司等‘合作’投資的行為，徒有‘合作’之名，全無投資之實，以直觀判斷即可發現其屬于受賄行為，與典型受賄所不同的僅僅是財物轉變為股權而已”。受賄罪專業辯護律師認為，此種直觀判斷“合作投資型受賄”的不妥之處，首先在于，有違現象與本質的基本關系原理。“對于客觀存在的一個事物、事實或過程，凡是人們用感官(包括各種儀器和工具，因為其實質是人類官能的放大和延伸)能夠確認的部分，就是現象;凡是人們只能通過理性能力加以確認的部分，就是本質。”③因為本質是事物的根本性質，是組成事物基本要素的內在聯系。現象是事物的外部聯系和表面特征，是事物的外在表現。現象是個別的、片面的和表面的東西，本質是共性、深藏的東西。質就是事物的根本性質，是組成事物基本要素的內在聯系。事物的本質是由它本身所固有的特殊矛盾所決定的。一事物的根本性質，對于該事物來說，就是它本身的特殊本質;對于他事物來說，就是它們之間的本質區別。本質和必然性、規律性是同等程度的范疇，但比較起來，本質的含義要更寬泛一些，它是事物內部所包含的一系列必然性、規律性的綜合。

　　其次在于，其有違感性認識與理性認識的基本關系原理。感性認識和理性認識是同一認識過程的兩個階段。感性認識和理性認識之間的區別在于：感性認識是認識的初級階段，是由客觀事物直接作用于人的感覺器官而產生的，它反映的是事物的具體特性和外部聯系，具有直接性和形象性的特點，是對事物現象的認識。理性認識是認識的高級階段，是對感性認識材料的抽象和概括，它具有間接性和抽象性的特點，反映的是事物的本質。理性認識形式主要包括概念、判斷和推理。概念是事物的本質、全體和一般特性的反映。概念同感覺不僅是數量上的差別，而且有性質上的差別，它的產生表明認識已由感性直觀上升到理性思維。判斷是對客觀事物是否具有某種屬性的判明和斷定，是對事物之間聯系和關系的反映。判斷與概念互相依賴，概念是判斷的凝縮，判斷是概念的展開。推理是從事物的聯系和關系中由已知合乎規律的推出未知的反映形式，是判斷的展開。通過推理，可以從現有的知識中推出新的知識，擴大認識的成果并使認識深化。由概念到判斷再到推理，是理性認識由低級到高級的發展。

　　依受賄罪專業辯護律師所見，在“合作投資型受賄”中，由請托人出資從事開辦公司等“合作”投資的行為，這是一種表面上反映出來的現象特征，現象特征當然可由直觀判斷;但是，隱藏在現象特征背后的“權錢交易”，則屬于“合作投資型受賄”的本質特征，單憑直觀判斷是不可能解決的。解決的具體方式是，受賄的權錢交易本質特征的判斷，只有通過對現象特征的高度概括與抽象思維，才能逐漸認識到內在的“權錢交易”本質特征。而從“合作投資型受賄”的感性認識，即受賄人與請托人出資從事開辦公司等“合作”投資的行為，上升或過渡到“權錢交易”的理性認識，這是一個循序漸進、逐步推理而得出的高級認識結論。如果對“合作投資型受賄”只有感性認識的直觀判斷，而不通過理性認識的抽象推理，那是不可能認識到“權錢交易”本質特征的。

　　第二，“合作投資型受賄”規定屬于多余性條款不能成立。上述認為“與其說是法律適用的解釋，倒不如說是對社會上意在借此形式收受賄賂者的宣示，對查辦受賄案件并無太多指導價值，屬于多余性條款”的觀點的不妥之處主要在于，其從根本上否定了《辦理受賄案件適用意見》第3條對“合作投資型受賄”的司法解釋功能和作用。關于刑法司法解釋的功能和作用，有學者認為，“刑法司法解釋的適用是刑法及刑法立法解釋概括性、模糊性的必然要求。語言文字是表達意思的主要方式，但它本身有一不可忽視的缺陷——容易造成語義含混模糊，產生歧義。法律是由條文表現出來，同時又具有抽象性，那么就不可避免地會出現語義模糊的問題。這時，司法機關所作的司法解釋就有了用武之地，它能夠根據具體案件的情況，在不違反法律精神的情形下，更加具體明確地對刑法及立法解釋作出可以直接適用的解釋，從而解決刑法及立法解釋抽象、模糊的現象”①。

　　受賄罪專業辯護律師認為，《辦理受賄案件適用意見》第3條對“合作投資型受賄”的司法解釋，實際上是對《刑法》第385條受賄罪所帶有的概括性、模糊性特點的一種具體化或形象化。其理由在于：國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的名義收受請托人財物是近幾年來出現的新情況，主要有兩種表現：一是由請托人出資，國家工作人員“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的，這與直接收受賄賂財物沒有本質區別，應以受賄處理。二是以“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的名義，既沒有實際出資也不參與管理、經營，這意味著行為人沒有任何正當理由獲取所謂“利潤”，屬于打著“合作”開辦公司或者其他“合作”投資的名義，行受賄之實的變相受賄行為。正是由于“合作投資型受賄”是近幾年來出現的新情況，這就非常有必要通過刑法司法解釋加以明確，該種行為是否屬于賄罪概括性、模糊性條款的一種。如果不作此種明確解釋，那么受賄罪是否能夠包括“合作投資型受賄”，則是不可而知的。

　　《辦理受賄案件適用意見》第3條將近年來出現的“合作投資型受賄”等非典型受賄形式囊括其中，并針對司法實踐中的認定難題作出了具體解釋性規定，從而避免了司法中的各行其是，維護了法律的權威，但是其并未突破《刑法》第385條關于傳統型受賄的規定，只是對其中的部分受賄行為作了明確的提醒、列舉和闡述。從哲學角度來看，兩者之間應當是特殊與一般、個別與整體的關系。換言之，新型受賄仍包含在傳統型受賄的外延當中，并非對其原有內涵的突破;相反，更加肯定了受賄罪的本質特征——權錢交易。由此而言，《辦理受賄案件適用意見》第3條所解釋的“合作投資型受賄”，既反映出是傳統型受賄的一種新表現形式，又對指導懲處此類受賄犯罪分子具有積極作用。因此，上述學者認為的觀點很難成立。

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