今天南京刑事律師網的南京刑事辯護律師帶來主題是關于：合作投資型受賄的認定，希望能幫助大家。

　　2007年《意見》規定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，‘合作’開辦公司或者進行其他‘合作’投資的，以受賄論處。受賄數額為請托人給國家工作人員的出資額。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤’，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處”。

　　上述合作投資型受賄包括兩種情形：一種是實際收受投資款的;另一種是收受投資利潤的。無論是哪種情形，合作投資型受賄都具有以下兩個特點，這兩個特點也正是其區別于真正的合作投資的地方。

　　真正的合作投資，行為人一般都要投入股金，承擔一定的風險，在此情況下，行為人實施職務行為，實際上是為自己的投資行為服務，即為自己謀利益，而不是為他人謀利益，因而，其取得的財物是自己經商辦企業行為取得的，屬于行為人自己勞動的報酬，而不是職務行為的不正當報酬。如果行為人在沒有投入資金的情況下，實施職務行為，其職務行為實際上是為他人投資經營行為服務的，即為他人謀利益，而不是為自己謀利益，其所享有的股份實際上是權力的投入，因此而取得的財物屬于職務行為的不正當報酬，理應以受賄認定。

　　合作投資，既包括共同出資，也包括共同經營。如果行為人沒有出資，但確實參與管理、經營的，所獲得的收益與其他同類經營管理人員基于管理經營獲得的報酬大體相當的，其行為人顯然不構成受賄罪，因為其獲得的報酬是勞動所得。如果行為人沒有出資，也沒有參與管理、經營，卻獲得收益，并且利用職務便利，為投資人或該公司、企業謀取利益的，其行為就應當認定為受賄。

　　需要研究的是，對于其他判決書認定為合作投資的能否再以受賄罪認定?

　　對于沒有實際出資，而是利用職權謀取利益而進行的合作，不論是否得到判決認可，只要符合受賄罪構成要件的，都應認定為受賄罪。

　　此外，對于國有公司、企業的董事、經理利用職務便利與他人合伙經營同類營業，收受財物的，應以受賄罪還是非法經營同類營業罪論處呢?

　　非法經營同類營業罪，是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的行為。

　　國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，為他人經營同類營業，獲取巨大非法利益的行為與國有公司、企業內發生的受賄罪極為相似：第一，犯罪主體相似，都是國有公司、企業從事公務的人員;第二，犯罪客觀方面相似，都利用了職權和與職權有關的便利條件;第三，為他人謀取了利益;第四，因此而獲得了非法利益;第五，犯罪主觀方面都出于直接故意，并都具有貪利動機。

　　兩罪的差別主要表現為：第一，犯罪主體范圍不一樣。非法經營同類營業罪的犯罪主體僅為國有公司、企業的董事、經理，而此類受賄罪的犯罪主體范圍則大得多，既包括前述人員，還包括從事公務的其他管理人員，如會計、出納、部門負責人等。第二，為他人謀取利益的方式有所不同。非法經營同類營業罪的行為人，主要通過為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業的方式，來為他人服務，而此類受賄罪的為他人謀取利益的行為方式則多種多樣，不限于此，如收購不合格產品，故意抬高購貨價格等。總之，非法經營同類營業罪的行為人付出了兼營勞動，而此類受賄罪的行為人則往往并未付出此類勞動。第三，犯罪對象不一樣。由于非法經營同類營業罪的行為人付出了兼營勞動，因此，行為人獲取的利益帶有勞動報酬性質;而此類受賄罪的行為人獲取的利益，則是對其職務上的作為或不作為的酬謝。第四，犯罪數額要求不一樣。非法經營同類營業的，必須獲取非法利益，數額巨大才能構成犯罪;而受賄的，數額在5000元以上，或者雖不滿5000元，但情節嚴重的，也構成犯罪。盡管法律對巨大的標準未作規定，但肯定遠不止5000元;可見，非法經營同類營業罪的起點數額遠高于此類受賄罪。

　　實際上，非法經營同類營業罪與受賄罪之間存在交叉關系的法規競合，即國有公司、企業的董事、經理，利用職務便利，為他人經營與其所任職的公司、企業同類的營業(為他人謀取利益的一種方式)的行為，既是非法經營同類營業罪所規定的內容，又是受賄罪所規定的內容，因而此類行為同時違反這兩個法律規定，但顯然只能適用其一。通說認為，交叉關系的法規競合，應適用重法優于輕法的原則，照此原則，只能適用受賄條款，構成受賄罪。這樣一來，非法經營同類營業罪條款在行為人為他人經營同類營業的場合，則永遠無法適用，這顯然與立法本意相背。按照立法本意，無論是為自己經營還是為他人經營與其所任職的公司、企業同類的營業，都應定非法經營同類營業罪。這從該罪的條文表述及增設時間(后于受賄罪)就可以看出來。因此，傳統的重法優于輕法的原則，不僅不適用于全包含關系的法規競合，同時也不完全適用于交叉關系的法規競合。對此，應適用復雜法優于簡單法的原則，即在這種情況下，應當按照非法經營同類營業罪定罪處罰。

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