今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：受賄罪的客觀方面，希望能幫助大家。

　　(一)如何認定“利用職務上的便利”

　　所謂利用職務上的便利，2003年11月13日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(本章以下簡稱《紀要》)指出，既包括利用本火職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為“利用職務上的便利”為他人謀取利益。

　　從司法實踐中看，直捌利用本人職務范圍內的權力受賄，是最常見最典型的以權謀私，它主要是指公務人員利用自己在職務上主管、重量主氐承辦某項公共事務的權力對他人(或單位)所謀求的利益的直接制約關系，以實施自己的職務行為或不作為為他人謀取利益，來索取或者收受他人的賄賂。這樣的利用職務上的便利，主要表現為以下四種情況：第一，公務人員以積極執行或將要執行自己的職務行為，即實施其職務上有權實施且應當實施的行為，為他人謀取利益，索取、約定或收受賄賂，這是較常見的受賄方式;第二，公務人員以積極實施或將要實施在其職務上能夠實施但不應實施的職務行為，為他人謀取利益，索取、約定或收受賄賂;第三，公務人員以消極的不實施或將不實施自己的職務行為，為他人謀取利益，索取、約定或收受賄賂;第四，行為人不是以自己的積極或消極的職務行為，而是以其職務行為所必然產生的特定條件，直接為他人謀取利益，從中索取、約定或收受賄賂。

　　所謂利用本人職權、地位形成的便利條件，根據《紀要》的規定，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關系，但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯系，如單位內不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間、有工作聯系的不同單位的國家工作人員之間等。

　　(二)如何認定“為他人謀取利益”

　　《刑法》條文規定的“為他人謀取利益”的含義是比較模糊的，因而在理論上對它的理解產生了分歧。一種觀點認為，這是指為他人謀取利益的行為，屬于客觀要件的內容，因此，行為人雖然收受了他人的財物，但沒有為他人謀取利益的，不構成受賄罪。另一種觀點認為，如果一個國家工作人員收受了他人的財物，意圖為他人謀取利益，只是尚未實施謀取利益的行為就認為其不構成受賄罪，不利于反賄賂罪的斗爭，因而應把為他人謀取利益理解為意圖為他人謀取利益，即作為主觀要件。

　　對此，《紀要》指出，為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體的請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。《立案標準》指出，索取他人財物的，不論是否“為他人謀取利益”的條件，才能構成受賄罪。但是為他人謀取的利益是否正當，為他人謀取的利益是否實現，不影響受賄罪的認定。

　　在司法實踐中，受賄人利用職務上的便利為他人謀取利益有兩種情況：一種是不違背職務的行為。這是指在其職權允許或應履行的義務范圍內，為他人謀取合法利益而非收受他人財物的行為，即通常所說的“貪贓而不枉法”，另一種是違背職務的行為。這是指利用職權，違反政策、法律及有關規定，為行賄人謀取非法利益，而非法收受他人財物的行為，即通常所說的“貪贓枉法”。總之，為他人謀取的利益，.既包括合法的、正當的利益，也包括非法的、，不正當的利益。此外，為他人謀取的利益是否實現，抑或只是部分實現，不影響受賄罪的成立。受賄的時間，可以在為行賄人謀取利益之前，也可以在為行賄人謀取利益之后;可以是在受賄人任職之時，也可以是在受賄人在任之時為他人謀取利益，而在離職之后收受財物。受賄的形式，有的是直接收受現金，有的是收取禮品。在司法實踐中常見的有“以禮代賄”、“形禮實賄”，還有的以“交際費”、“活動費”、“獎勵費”、“酬謝費”、“手續費”、“禮品”、“回扣”等名義掩蓋其賄賂的實質。

　　(三)各種受賄的具體認定

　　根據《刑法》的規定，國家工作人靄驢慧要職務上的便利受賄，有以下四種表現形式：

　　第一種形式：索取賄賂。所謂索取賄賂，是指行為人利用職務上的便利，主動向他人索要財物的行為。成立索賄形式的受賄罪不以“為他人謀取利益”為必備要件，即不論行為人是否為他人謀取利益，只要行為人利用職務上的便利條件，向他人索要財物的，都可以以受賄罪論處，體現了對這種形式的受賄罪從嚴懲處的立法精神。

　　第二種形式：收受賄賂。所謂收受賄賂，是指受賄人利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。這是比較常見的受賄方式。與索取賄賂相比，收受賄賂的最突出特點就是其被動性。

　　第三種形式：在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費歸個人所有。這是較為特殊的一種受賄形式。對這種發生在經濟往來中的受賄，刑法理論上稱之為經濟受賄。

　　根據《刑法》第385條第2款的規定，要立經濟受賄，除了要具備普通受賄的構成要件外，還必須具備以下要件：

　　(1)必須是發生在經濟往來中，即收受回扣、手續費的行為必須發生在經濟合同的簽訂、履行，或者其他形式的經濟活動以及各種對外經濟活動中。經濟活動包括生產、經營的各種活動，既包括國家經濟管理活動，又包括國家工作人員參與的直接的經濟交往活動。

　　(2)必須是違反了國家規定。所謂違反國家規定，也就是指違反全國人大及其常委會制定的法律，如《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)等，以及國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。這些法律、行政法規都明確規定，在經濟交往、商品交易中，如果需要給對方優惠，可以采取明示方式給予對方價格折扣，不能采取回扣或者各種名義的手續費的方式，各堂者給予對方折扣的，必須如實人賬。《反不正當競爭法》第8條第1款明確規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。

　　(3)收受各種名義的回扣、手續費必須是歸個人所有。如果行為人將收受的回扣、手續費交給單位，那么就不能構成受賄罪。

　　第四種形式：利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物。這實際上是一種間接利用職務之便收受賄賂的行為，因而我國刑法理論上多將其稱之為“間接受賄”或者“斡旋受賄”。

　　間接受賄覆凜瓣拜激見特征有以下內容：

　　(1)行為人向請托人索取或者收受了財物，符合一般受賄罪的兩種受賄方式的特征。

　　(2)行為人為請托人謀取的必須是不正當利益。謀取不正當利益是構成間接受賄罪必須具備的條件，與普通受賄可以為他人謀取正當利益有別。

　　(3)行為人為請托人謀取的不正當利益是 國家工作人員職務上的

　　行為實現的。也就是說，在間接受賄的情況下，行為人不可能通過自己職責范圍內的作為或者不作為來實現請托人的要求，而只能通過對請托人的請托事項有主管、經管職責的部門的國家工作人員的職務行為(含不作為)，才能為請托人謀取利益。行為人在其中只起間接或者斡旋的作用。這是間接受賄犯罪在客觀方面的一個突出特點。

　　(4)被行為人利用的第三者國家工作人員，在案件中沒有與行為人共同受賄故意和行為。如果二人相互勾結，通過后者的職務行為為請托人辦事，二人共同向請托人索取或者非法收受賄賂，應按普通受賄罪的共犯處理，而不屬于間接受賄。

　　(四)如何認定賄賂的范圍及其數額

　　根據《刑法》的規定，賄賂的范圍限于財物。隨著社會經濟的不斷發展，賄賂犯罪的手段也呈現出不斷翻新的趨勢，一些人為了規避法律，采用貨幣、物品之外的方式

　　行賄受賄，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游服務費等，又如通過虛設債權、減免債務等方式增加對方的財產價值，再如出資為對方親屬解決升學、就業等困難，等等。特別是近年來隨著賄賂犯罪由權錢交易發展到權利交易、權色交易，用設定債權、無償勞務、免費旅游等財物以外的財產性利益以及晉職招工、遷移戶口、提供女色等非財產性利益進行賄賂的案件頻繁發生。對這樣一些案件特別是采用非財產性利益進行賄賂的案件-否認定為賄賂犯罪，理論上和實踐中均存在不同認識。歸納起來，刑法理論界對賄賂范圍的認識主要有以下三種不同的觀點：

　　第一種觀點認為，賄賂只應限定為財物，即金錢和物品。

　　第二種觀點認為，賄賂不應只限于財物，還應包括其他財產性利益，用金錢來計算的物質利益，如設定債權、免除債務、提供勞務或者擔保、降低貸款利息、提供住房等，都可以成為賄賂。

　　第三種觀點認為，賄賂既包括財物(貨物及實物)和可以用貨幣計算的財產性利益，也包括其他非財產性的不正當利益，這些非財產性的不正當利益包括提供招工指標，安置親屬就業、升學，提升職務，遷移戶口，以及與異性性交的利益等。

　　1997年修訂《刑法》時，對賄賂是否不應限于財物，而是應包括財產性利益有過討論，有不少人主張在《刑法》中明確規定包括財物和其他財產性利益，但是，這種意見最終未能被《刑法》所采納。

　　我們認為，1979年《刑法》以及1988年《補充規定》，立法的本意是把賄賂的范圍只限于財物，實踐中也是這樣掌握的。修訂《刑法》時，已經有人提出要擴大賄賂的范圍，既然最終沒有采納這種意見，那么，按照罪刑法定的原則，我們只能把賄賂局限在財物上，就是說上述第一種意見是符合《刑法》原意的，在司法實踐中要嚴格遵照執行，不能任意擴大賄賂的范圍。但是，值得研究的問題是，行賄受賄是否必須表現為前者把現實的錢物送到后者手中，才能叫做賄賂?事實上，對于公務人員應當自己支付的費用而由行賄人代為支付，這與行賄人把錢送到公務人員手中，再由公務人員去支付，沒有任何本質上的差別，只不過支付賄賂的方式更簡便些罷了。因此，對于行賄人為了與公務人員進行權錢交易而代公務人員支付費用，無論公務人員由此享受的是何種利益，都應視為收受賄賂的一種方式。

　　從我國加入的《聯合國反腐敗公約》的規定看，賄賂可以是任何不正當的好處，其字面涵義明顯要寬于刑法中規定的財物。我國有關法律也有類似規定，如《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)表述為“財物或者其他好處”，《反不正當競爭法》表述為“財物或者其他手段”，《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)表述為“賄賂或者獲取其他不正當利益”。將賄賂局限于財物，已經不能適應當前打擊各類賄賂犯罪的現實需要，因而有必要擴大其范圍。這首先是一個立法問題。從司法層面看，在原則上堅持賄賂為財物的同時，當前對于賄賂范圍的理解和掌握實際上有一定程度的突破，部分可以直接物化為財產性利益的免費旅游、無償勞務、債務免除、消費權證等有時也會視具體情況被認定為賄賂。2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(本章以下簡稱2007年《意見》)實際上也將財物擴大到財產性利益。全國人大法工委刑法室的有關同志也主張“財物”可以包括“財產性利益”。至于非財產性利益如招工提干、調換工作、遷移戶口、晉升職務等則一般不視為賄賂。這種做法符合刑法解釋的基本原理。

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