今天南京刑事律師網的南京刑事辯護律師帶來主題是關于：利用影響力受賄罪的犯罪構成要件，希望能幫助大家。

　　一、利用影響力受賄罪的客體

　　利用影響力受賄罪侵犯的客體是國家工作人員職務的公正性和社會對國家工作人員職權的信賴。

　　本罪的犯罪對象是賄賂，即財物，其界定與普通賄賂罪等同。

　　二、利用影響力受賄罪的客觀方面

　　利用影響力受賄罪在客觀方面表現為，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，或者離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節的行為。

　　(一)利用影響力受賄罪的行為模式

　　1.特定人員通過國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，收受或索取請托人財物。只要行為人認識到財物是其利用特殊關系促使的匡l家工作人員的職權行為或職務影響力的對價物，至于請托在先還是收受財物在先，均不影響本罪的構成。對于請托時沒有約定收受財物，在利用職權行為謀取不正當利益之后，索取或收受請托人的報酬的，參照刑法理論中關于事后受財行為同樣構成受賄罪的通說觀點，也應當認為成立本罪。

　　2.特定人員利用國家工作人員的職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務行為，為請托人謀取不正當利益，收受或索取請托人財物。此罪中利用國家工作人員的職權或者地位形成的便利條件與斡旋受賄中對于此種客觀行為的認定相同，不再贅述。在實踐中，這一行為模式又可能表現為兩種方式：一是特定人員通過國家工作人員利用其職權或者地位形成的便利條件，為請托人謀取不正當利益，因而索取或收受請托人財物。例如，某副市長兒子甲，接受請托人乙的請求，要求其父丙利用職權或者地位便利，為乙獲得貸款提供幫助，丙利用其職權或者地位形成的便利條件打電話給某銀行行長丁，要求丁違反貸款條件放貸給乙，則屬于這種行為類型。二是特定人員直接利用國家工作人員的職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務行為為請托人謀取不正當利益，因而索取或收受請托人財物。例如，在上述例子中，如果甲直接找到丁，利用其父親的職務影響和副市長兒子的身份，要求丁違反規定貸款給乙，則屬于這種類型。兩種類型只有行為方式上的不同，一般不影響本罪的認定。但是如果該國家工作人員明知特定人員收受了請托人財物，那么在前一種情況中，由于國家工作人員直接行使了一定的職權行為，主觀上認識到了權錢交易的對價關系，因而應當以國家工作人員與特定人員共同受賄罪認定處理;而在后一種情況中，由于該國家工作人員本身沒有作出任何職務行為，依照刑法關于受賄罪的構成要件，很難對其以受賄罪進行處理，因而只能對特定人員以利用影響力受賄罪進行處理。當然，如果該國家工作人員對特定人員利用其職權或地位影響，通過其他國家工作人員職權行為，為請托人謀取不正當利益的事實主觀上明知，事后又收受財物或共同占有該財物的，由于其主觀上具有受賄的故意，客觀上雖然沒有直接實施斡旋行為，但容認了特定人員利用自己職權或地位便利實施的斡旋行為，進而收受賄賂或共同占有賄賂財物，其行為本質上反映出的主觀惡性和客觀危害與普通斡旋受賄犯罪沒有任何本質的區別，因而對此可認定二者之間存在共謀并按照共同受賄罪進行處罰。

　　3.離職國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用其離職前職權、地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務行為，為請托人謀取不正當利益，因而索取或收受請托人財物。這一種行為模式與前述第二種行為模式的客觀表現相同，區別之處在于利用的是離職前職權、地位形成的便利條件。

　　(二)如何界定“不正當利益”

　　對于不正當利益如何界定，最高人民法院、最高人民檢察院在《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》中曾作過明確規定，為一段時期內在司法實踐中正確認定“不正當利益”以打擊行賄犯罪提供了法律依據。但是，由于社會背景的原因，該通知所規定的“不正當利益”的范圍相對較窄，隨著社會經濟的發展，已不能全面反映有關領域的實際情況，有些謀取與該通知規定的利益本質相同、同樣具有不正當性的利益的行為不能得到正確的認定與處理，實踐中對此反映較為強烈。為適應懲治賄賂犯罪的客觀需要，2008年11月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》對此進行了重新界定，其第9條規定：“在行賄犯罪中，‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件。”即在原通知認為謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件屬于不正當利益之外，增加規定謀取違反規章、政策規定的利益，或者要求對方違反規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件的亦為謀取不正當利益。同時該意見還特別增加規定，在招標投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于“謀取不正當利益”。雖然這一解釋針對的是行賄犯罪，但從刑法體系的內部協調性的角度出發，作為刑法中的同類表述，其內涵與外延應當盡量一致，因此，同樣也可以作為界定本罪中“不正當利益”的依據。

　　同時，實踐中還要注意對于“不正當利益”的判斷標準，以及行為人主觀上的認識問題。行為人認為是正當利益，但實際上不是正當利益，因而接受請托并實施本罪其他客觀行為的，能否認定構成本罪;或者說行為人認為是不正當利益，但實際上是正當利益的情況，又如何處理?換句話說，利益正當性的判斷標準是主觀的還是客觀的?例如，請托人甲請求乙利用其父親丙擔任公安局副局長職務的便利，為其涉嫌職務侵占的妻子辦理取保候審手續，丙即安排經偵隊長丁想辦法幫忙，丁便指示甲偽造病歷證明予以辦理，甲因此給予乙錢財2萬元。實際上該案由于證據不足，檢察機關未予批準逮捕，在辦理假病保之前，刑事拘留的羈押期限已經屆滿，依法應當予以變更取保候審措施。因此說，該取保候審是甲及其妻子的正當利益。對此，我們認為，對于不正當利益的判斷標準，應當采取客觀的標準，即由法官在審判時根據相關法律規定進行確定，即使行為人認為是正當利益，客觀上如果是不正當利益，仍然應當視為符合本罪對于不正當利益的要求，依法定罪處罰;反之亦然，但在此情況下，由于行為入主觀上具有為他人謀取不正當利益的認識，客觀上實施了相關行為，因此可能構成本罪的未遂。此種情況還需要與雖然未能實現不正當利益，但客觀上具有實現該不正當利益可能性的情況相區別。由于法條只是規定“為請托人謀取不正當利益”，而并未要求一定是謀取到不正當利益，因此，實際上是否謀取到不正當利益，不應影響本罪的認定。即使是正在謀取或最后沒能謀取到該不正當利益，只要客觀上該不正當利益有可能實現，就已經使本罪所保護的法益受到威脅或處于危險狀態，應當視為符合本罪這一要件的要求，因此在符合其他要件的條件時，同樣應以本罪的完成形態進行處罰。在上述案例中，由于該取保候審客觀上已經屬于當事人的正當權利，不再屬于不正當利益，客觀上也不可能存在對客體的實際侵害或危險，因而可以作為本罪的未遂形態進行處理。

　　此外，實踐中還可能存在對于不正當利益歸屬認識錯誤的情況，對這種情況如何處理也需要認真研究，即請托人將不屬于自己的不正當利益誤認為是自己的利益，因而請托特定人員實施符合本罪其他要件的行為的。例如，甲有一弟弟乙因涉嫌故意傷害(輕傷)外逃，一日，甲聽說乙被公安機關抓捕歸案，便請托該公安局副局長之子丙幫助辦理取保候審，給予丙現金3萬元，丙利用其父親的職權將同名犯罪嫌疑人予以取保候審，甲發現不是其弟乙，但鑒于各種情況，并未向丙索要該3萬元現金。根據《刑法》第388條之一的法條表述，由于本案中并不是將乙予以取保候審，因此該不正當利益與請托人無關，不符合“為請托人謀取不正當利益”的要求。但我們認為，對之應參照刑法理論中關于認識錯誤中具體目標錯誤的處理原則進行處理，即“對行為人的刑事責任不發生任何影響”①。其理由是：該行為在犯罪客體的侵害上與典型的特定人員受賄行為具有相同的危害性，在犯罪主觀、客觀方面，也基本無異，只是實際目標發生錯誤。因此，只要抽象地符合本罪的構成要件，就可以認定構成本罪。

　　(三)如何認定“索取或收受了財物”

　　認定這一條件需要注意以下三點：一是索取或收受財物的時間。在實踐中，有的是事先索取或收受，有的是與請托人事先約定事后收受，還有的是事先沒有約定，但事后收受了請托人獲取不正當利益后為表示感謝給予的財物，或者事后向請托人索取。這幾種情況，在主觀上均體現出行為人對請托人財物性質的認識和容認，客觀上對國家工作人員職權運行的公正性造成了嚴重影響，也均減損了社會對國家工作人員職權的信賴，因此均符合本罪的本質特征和構成要件，應當以本罪論處。二是給予財物的實際行為人。在實踐中，有的請托人和實際不正當利益人不盡相同，有的是轉請托或多次轉托。因此，通過國家工作人員的職權或職權影響產生的不正當利益可能與請托人完全無關，并且實際上給予特定人員財物的可能是與不正當利益完全無關的直接請托人，也可能是間接請托人或請托委托的其他人，對此我們認為，這些情況均應視為本罪客觀方面的收受財物，符合其他要件的，應當以本罪進行處罰。其理由是：盡管《刑法》第388條之一表述為“為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物”，但從實際情況和此類行為的本質特征以及反腐敗斗爭的實際要求看，將請托人作廣泛意義上的解釋并不違背立法本意，即請托人既包括直接請托人，也包括間接請托人，還包括間接再間接請托人，只要這些委托人中任何一個人取得了該不正當利益，以及請托人中任何一個人甚至請托人委托的無關第三人給予了特定人員財物，就認為符合本罪對此方面的構成要求，符合其他條件的，以本罪定罪處罰。三是索取與收受在認定犯罪時價值相同。相對受賄罪構成要件中索取與收受的區別，本罪中的索取與收受對認定犯罪是否成立具有相同的作用。

　　此外，構成本罪還需要行為人索取或收受的財物數額達到較大的程度。至于數額較大是否需要行為人有認識，則需要根據具體情況具體判斷，對于一般情況下能夠認識到財物的價值可能達到較大的，即可認定為構成該罪。但對于確實對財物價值發生認識錯誤的，則要分別情況予以處理：一是對通常情況下價值大的物品認識錯誤，如接受文物贗品，如果其認識的價值達到較大的程度，可以以受賄未遂進行處理。二是對通常情況下價值小的物品認識錯誤，如收受名牌手表誤認為是普通手表，收受包有巨額現金的普通服裝，但沒發現。對此，應當按照其實際認識的價值進行認定。

　　利用影響力受賄罪的主體

　　利用影響力受賄罪的主體包括與國家工作人員關系密切的人員、離職的國家工作人員及與其關系密切的人。具體包括：

　　(一)與國家工作人員關系密切的人員

　　根據實踐中的具體情況，屬于與國家工作人員關系密切的人員主要包括：國家工作人員的近親屬、情婦(夫)、秘書、司機等。需要注意的是，2007年《意見》第11條將“特定關系人”規定為與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關系的人。相關起草人員在解讀該條含義時又進一步指出，“認定是否屬于‘特定關系人’，關鍵在于該第三人是否與國家工作人員有共同利益關系。對于共同利益關系的理解，應注意把握兩點：一是共同利益關系主要是指經濟利益關系，純粹的同學、同事、朋友關系不屬于共同利益關系;二是共同利益關系不限于共同財產關系”?！缎谭ㄐ拚?七)》則將本罪的特定關系人表述為“近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人”，二者之間區別何在?對此，我們認為，2007年《意見》所明確的特定關系人界限，并不能作為本罪中特定人員的直接代換，或者說，本罪中的特定人員在外延上應大于2007年《意見》中“特定關系人”的界定。其理由是：第一，司法解釋權來源于1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》，其中規定司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院對審判工作、檢察工作中具體應用法律、法令的問題所作的解釋，是對立法本身具有的含義的進一步闡明，“因而不能脫離立法者制定的法律文本的約束，不能成為獨立的具有創造性的規范性文件”①。由于2007年《意見》所針對和要解決的主要是如何認定非國家工作人員與國家工作人員共同受賄的問題，因而其界定的“特定關系人”范疇必然受到《刑法》總則關于共同犯罪和分則關于受賄犯罪構成的限制，不能超越總則關于共同犯罪和分則關于受賄犯罪所確定的界限，把不構成共同犯罪或不屬于受賄犯罪的行為囊括進來。而修正(訂)《刑法》是立法行為，是創制新的刑法規范的活動，既可以改變或刪除原來的刑法規范，又可以增設新的刑法規范，刑法修正案與《刑法》的效力等同，既高于司法解釋，也高于立法解釋，它所作出的規定中的“關系密切的人”不應受原來刑法規范具體犯罪構成要件的限制。因此，刑法修正案中的“關系密切的人”外延大于司法解釋中的“特定關系人”具有一定的權力基礎和法律根據。第二，從立法或制定司法解釋的本意看，在司法解釋中，該條解釋的目的在于將特定關系人人罪，由于這涉及公民罪與非罪等基本權利，而司法機關無權設立新的罪刑規范，因此，在無立法明確支持的條件下，只能采取限縮解釋的方法，將有爭議或界限模糊的邊緣行為排除在外，否則有越權解釋之嫌。而刑法修正案的目的在于設立新的罪刑規范，把原來雖然具有一定社會危害性但法律沒有規定為犯罪的行為予以人罪，因而不受原來立法條文及其含義的限制，在確定“關系密切的人”的范圍時應以立法條文含義結合社會危害性程度進行判斷，只要為文本通常的含義所包容，就可在社會危害性程度的限定下，盡可能地將同類行為予以包容。第三，制定2007年《意見》的指導思想是寬嚴相濟刑事政策，并在條文中明確規定了正確貫徹寬嚴相濟刑事政策的問題，“依照本意見辦理受賄刑事案件，要根據刑法關于受賄罪的有關規定和受賄罪權錢交易的本質特征，準確區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，懲處少數，教育多數”，所要體現的主要是依法從寬的一面。因此在制定2007年《意見》時，對雖具有一定危害性且符合刑法受賄共同犯罪構成要件，但從整體上考慮可以作為貫徹從寬政策因而不予處罰的行為，在解釋時就不予包含。并且由于符合2007年《意見》條文規范含義的人員可能構成的是受賄罪，最高刑罰可能判處死刑，因而采取了更為嚴格的解釋方法。而刑法修正案體現的是從嚴治理腐敗的指導思想，體現的主要是從嚴的一面，并且，本罪的法定刑最高為15年有期徒刑，因此在外延范圍上可以大于2007年《意見》確定的內容。

　　基于此，我們認為，下列人員屬于與國家工作人員關系密切的人：

　　1.近親屬。這一類型是法條明確規定的犯罪主體。但在具體掌握其內涵、外延界限時，仍不無爭議。根據《中華人民共和國繼承法》第10條的規定，近親屬指父母、配偶、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。根據最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第12條的規定，近親屬，是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。《中華人民共和國公務員法》(以下簡稱《公務員法》)中的近親屬，是指與國家工作人員有夫妻關系、直系血親關系、三代以內旁系血親關系以及近姻親關系的人。具體而言，近親屬的范圍為配偶，父母，子女(包括婚生子女和非婚生子女)及其配偶，祖父母、外祖父母，孫子女、外孫子女及其配偶，兄弟姐妹及其配偶，伯叔、姑母及其配偶，堂兄弟姊妹及其配偶，舅父、姨母及其配偶，表兄弟姊妹及其配偶，甥侄(女)及其配偶。《刑事訴訟法》又規定近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。到底以什么標準來確定近親屬的范圍是合適的?對此，我們認為，應在最廣義上確定本罪主體中的近親屬，即取上述各法律規定中近親屬的“并集”。其理由是：本罪的本質在于遏制國家工作人員的“身邊人”利用該國家工作人員的職權或其職務影響力為他人謀取不正當利益的行為。既然行為人已經在客觀上實際利用了其特定關系對國家工作人員的職權行為進行影響和干預，并因此使該國家工作人員的職務行為失去公正性，給請托人帶來不正當利益，那么，該行為已經具有嚴重的社會危害性，理應予以懲處。因而如何對近親屬的范圍進行確定以及最終確定范圍的大小，均不能減弱利用影響力受賄行為對國家職能行為造成的損害以及社會對國家工作人員職權信賴的減損。因而基于法治主義的考量，只要法律有規定，就可認定為屬于本罪中的近親屬。從上述各規定的內容看，《公務員法》規定的是最廣泛的，因此，近親屬的具體范圍可包括：配偶，父母，子女(包括婚生子女和非婚生子女)及其配偶，祖父母、外祖父母，孫子女、外孫子女及其配偶，兄弟姐妹及其配偶，伯叔、姑母及其配偶，堂兄弟姊妹及其配偶，舅父、姨母及其配偶，表兄弟姊妹及其配偶，甥侄(女)及其配偶。但是，在認定近親屬中屬于本罪主體的人員時，仍需要結合《刑法》總則中的刑事責任能力的一般規定來認定，即必須是年滿16周歲，具有辨認和控制自己行為能力的人。

　　2.情婦(夫)。前述2007年《意見》中明確規定了這一主體，但在刑法修正案中并未直接表述。根據本文之前關于司法解釋與刑法修正案中特定人員外延界定的論述，應當認為：凡符合司法解釋的主體，也當然可能成為本罪的犯罪主體，因而，情婦(夫)也具有本罪犯罪主體的資格。所謂情婦(夫)一般指行為人的配偶以外，長期與行為人保持有不正當性關系的人。但在司法實踐中，對時間長短的把握不能太機械，還要結合雙方的感情投入和交往時間及交往內容綜合判別。只要當事人雙方有較長時間姘居的主觀意思，即使實際只發生幾次性關系，也可作為情婦(夫)認定。在實踐中，以下幾種情況即使時間不長，也可以認定為具有情婦(夫)關系：一是存在包養關系的，即一方為婚外異性提供金錢、房屋等意欲與之長期保持性關系的;二是一段時間內多次發生性關系的;三是雖然發生性關系次數不多，但交往時間較長且一方生活揮霍的資金來源大部分為對方提供的。另外需要注意的是，隨著社會的發展變化，情婦(夫)一詞的含義也會發生變化，可能不僅僅指異性，不排除將來會出現同性情婦(夫)。但無論異性還是同性，只要實施本罪客觀方面的行為，對刑法保護的客體具有實際危害，就應當以本罪論處。

　　3.其他關系密切的人。其他關系密切的人，到底掌握在什么范圍?對此，全國人大常委會法工委副主任郎勝在答記者問時曾坦言：只能由司法機關根據具體情況具體界定，或者是過了一段時間以后，對認識比較一致的行為通過司法解釋來予以規定。關系密切是本罪主體的本質特征，2007年《意見》用的是特定關系人，并規定特定關系人，是指與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關系的人，將其本質界定在有共同利益關系的人。對此，我們認為，根據前文關于2007年《意見》中特定關系人外延的論述，本罪中的關系密切的人包括但不限于共同利益人。因此，在認定是否屬于關系密切的人時，不能將之僅僅限于具有共同利益的人，如司機、秘書等，雖不具有共同利益，也可以認定為關系密切的人。并且，雖然在理論上如何界定關系密切不太容易，但從實際情況看，只要是能以該關系對國家工作人員發揮實際影響因而促使其違法行使職權，為他人謀取不正當利益，已經足以說明其與該國家工作人員之間的關系十分密切。因此，在具備其他要件的情況下，只要行為人與國家工作人員不是基于認識錯誤或者外力脅迫而發生聯系的，就可認定屬于關系密切的人?；蛘哒f只要該國家工作人員自愿接受行為人請托，違法行使職權為他人謀取不正當利益，就可以本罪論處。從實際情況看，下列幾種情況可以認定為其他關系密切的人：前

　　妻(夫)、未婚妻(夫)及其父母和兄弟姐妹、配偶之父母及兄弟姐妹、子女配偶之父母及兄弟姐妹、干父母、干子女以及聯系比較緊密的戰友、同學、同事、結拜兄弟(姐妹)，等等。

　　(二)離職的國家工作人員

　　最高人民法院、最高人民檢察院曾在1989年11月6日發布的《關于執行(關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定)若干問題的解答》中對離、退休國家工作人員構成受賄犯罪問題進行了明確規定：“已離、退休的國家工作人員，利用本人原有職權或地位形成的便利條件，通過在職的國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的，以受賄論處。”1997年《刑法》修訂時，立法機關經反復研究，未吸收上述司法解釋，單獨將這類行為規定為犯罪。2000年7月13日最高人民法院《關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》中也對離、退休國家工作人員受賄問題進行了規范：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。”這一規定仍然是在受賄罪的要件之內解決了部分離、退休國家工作人員的受賄問題，與刑法修正案關于本條的規定都有很大區別。

　　值得注意的是，上述兩個司法解釋中對犯罪主體的表述用的都是“離、退休”，而本罪在表述時并未采用這一稱謂，而是用“離職”來取代，其中必然蘊含著立法者的目的，如何把握，需要詳加研究。如果僅從現有的相關法律規定和實際情況看，離職是指國家工作人員完全退休還是暫時離開或調離，不易確定。在實踐中，有的國家工作人員退休后實施上述行為，有的是退居二線但未辦理退休手續期間實施上述行為，有的是調離其他工作崗位后實施上述行為，到底哪一種行為應該作為本罪處理，刑法修正案并未給予明確解釋。《現代漢語詞典》中關于離職的解釋包括兩種含義：一是暫時離開職位，如離職學習;二是離開工作崗位，不再回來。①《中華人民共和國檢察官法》和《中華人民共和國法官法》中都只有離任、辭職、辭退和退休的表述，《公務員法》中有關于離職的規定，但具體內涵仍未明確界定，該法第102條第1款規定：“公務員辭去公職或者退休的，原系領導成員的公務員在離職三年內，其他公務員在離職兩年內，不得到與原工作業務直接相關的企業或者其他營利性組織任職，不得從事與原工作業務直接相關的營利性活動。”其中的離職含義似乎是指辭職和退休。此外，從實踐中看，國家工作人員離開職務除辭職、退休外，還包括免職、掛職、轉任、離職學習、停職反省、被辭退、開除，等等，這些對如何界定本罪法條表述中的離職以及認定此種類型的犯罪都有密切聯系。僅從字面意義上分析，離職應當既包括暫時離開職務也包括永久離開職務，前者如轉任、免職、停職反省、離職學習、掛職鍛煉等，一般在這種情況下，國家工作人員的身份仍然保留，正常情況下仍然會回到原來的職務上;后者如被開除、退休等。根據現有法律規定，國家工作人員受到開除處分，不可能再具有國家工作人員身份，因而失去獲取原來職務的可能性;離、退休指國家工作人員達到一定年齡或條件并辦理離、退休手續。但在實踐中存在著退休后被返聘的情況，有的國家機關工作人員尤其是擔任領導職務的人員，退休后又被國有企事業單位聘任，并擔任管理職務，根據現有法律規定，這種人員仍然可能具有國家工作人員身份。此外，辭職和被辭退也是離開國家工作人員職務的兩種情況，但在這兩種情況下原國家工作人員也還有可能通過一定程序重新具有國家工作人員身份或職務，如參加公務員錄用考試等。對此，我們認為，從刑法修正案增設本罪的本意來講，主要針對的應該是具有領導職權或地位的國家工作人員，正如全國人大法工委國家法室武增同志在解釋《公務員法》關于對離職人員設定紀律行為規范時所言：“公務員在職期間掌握一定的公權力，對隸屬的單位具有一定的影響。這種權力的慣性和影響力一經形成就具有相對的穩定性和滲透性，即便在公務員本人離開公務員機關后的一段時間內仍具有不可低估的影響作用……但近年來，官員在位時為企業在土地、項目審批、協調融資方面謀利不要即時利益，等從領導崗位上退下后坐享企業‘反哺’的現象仍屢有發生。這種權力期權化的現象，具有一定隱蔽性和欺騙性，但本質上仍然是一種腐敗行為。為了加強廉政建設，防止公務員以權謀私，不僅要對公務員在職期間的行為加以嚴格約束，而且還必須對公務員離職后的行為作出一定的限制……當然，上述規定不是說公務員辭職或退休后不可以從事其他職業或者社會活動。第一，如果公務員離職后，并非在與原工作業務直接相關的領域內從業，則無論其從事的是否為營利性活動，均沒有限制。第二，公務員離職后，經過兩到三年的‘冷卻期’后，法律對其從業的領域與方式即不再有所限制。第三，如果公務員離職后從事學術研究活動，或者在非營利性組織中任職從事公益活動，盡管其中有經營性活動，即使從事的活動與其原工作業務直接相關，也不在限制的范圍之內。法律中規定的‘營利性組織’或‘營利性活動’是指以營利為目的的組織或活動。在非營利性組織或公益活動中，也可能有經營性行為，但其收益最后是用于公益事業的，因此便不屬于營利性的。”①因此，我們認為在確定離職的內涵和外延時，應當以是否在法律上離開了含有一定職權和地位內容的職務為標準進行判斷，而不限于《公務員法》中所指的辭職和退休兩種方式。前述暫時離開職務的，如掛職、離職學習、停職反省等，由于在正常情況下仍然會回到原來職務，因此在此期間，利用原職權或地位的影響實施斡旋受賄行為的，仍以受賄罪論處。辭職、退休和被辭退、被開除等情況，由于根本不可能再回到原來職務或者需要經過一定程序才能回到原來職務，并且從實踐情況看回到原來職務的發生幾率很小，因此這些人員應當屬于本罪中的離職人員。比較特殊的情況是退居二線和轉任的國家工作人員，如從農業局局長調任教育局局長，或從甲地調任乙地，這兩種情況中相關人員在法律上仍然具有國家工作人員身份，按照《公務員法》的規定不屬于離職范圍，但由于離開現職，因此又失去了包含有一定權力和地位的職權。并且從實踐情況看，這些人員回到原來職務的幾率同樣極小，但這些人員如果利用原職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務行為，為請托人謀取不正當利益，因而索取或收受請托人財物的，應當如何處理，根據現有法律也難以確定。對此，我們認為，這種情況同樣應該屬于離職人員的范疇，按照本罪予以定罪處理。其理由是：這些人員實施的行為，按照刑法關于斡旋受賄罪的規定，此類行為由于該國家工作人員沒有利用現有職權(或已經沒有職權)，或者現有職權對其所請托的國家工作人員的職務行為不具有控制、制約和影響力，因此不符合該罪的構成要件，不能以此罪名進行定罪處罰。如果是退休、辭職、被辭退等人員實施上述行為，符合本罪的構成要件，則可以構成本罪并以本罪進行處罰。而從法律上對兩種行為人的義務要求看，對前者應當具有更高的要求;從兩種行為的社會危害性看，前者也具有更嚴重的社會危害性。按照法律解釋的最基本原則——當然解釋原則，實施同樣行為的人，如果義務性要求低、危害小的構成犯罪，那么義務性要求高、危害大的更應該定罪處罰。譬如，某公安局局長甲退居二線或轉任另一地區勞動局局長，接受請托人乙的請求，利用其公安局原局長的職權或地位形成的便利，通過其下級刑警隊隊長丙的行為，違法為乙的兒子辦理取保候審手續，因此收受乙5萬元錢財的情況。如果甲已經退休，實施上述行為，則符合本罪的構成要件，構成利用影響力受賄罪。而在第一種情況中甲的義務性應該更高、危害性應該更大，就像禁止釣魚的規定當然包括禁止捕魚的內容一樣，對于退居二線或轉任的國家工作人員及其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用其原職權或者地位形成的便利條件實施上述行為的，同樣應當依照本罪定罪處罰。

　　(三)離職國家工作人員的近親屬及其他關系密切的人

　　離職國家工作人員的近親屬及其他關系密切的人如何認定，與前述國家工作人員的近親屬及其他關系密切的人的認定等同。

　　四、利用影響力受賄罪的主觀方面

　　利用影響力受賄罪在主觀方面是故意。行為人需要對通過與其關系密切的國家工作人員的職權行為或利用其職權、地位形成的便利并通過其他國家工作人員的職務行為為他人謀取不正當利益，因而收受或索取請托人財物有認識，并積極實施上述行為。但如前所論，對所謀取利益的正當性與否的認定不應以行為人主觀方面的認識內容為準，而應由法官采取客觀的立場進行判定。

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