今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：挪用公款罪的犯罪構成要件，希望能幫助大家。

　　一、挪用公款罪的客體

　　挪用公款罪侵犯的客體是復雜客體，即公共財產所有權和國家公職人員職務行為的廉潔性。

　　二、挪用公款罪的客觀方面

　　挪用公款罪在客觀方面表現為利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數額較大、進行營利活動，或者挪用公款數額較大、超過3個月未還的行為。

　　(一)如何認定“利用職務上的便利”

　　在刑法學界，關于挪用公款罪中“利用職務上的便利”要件含義的理解，主要有以下幾種觀點：

　　(1)“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件，也即利用自己職務范圍內所享有的某種權力的有利條件。

　　(2)“利用職務上的便利”，是指行為人利用自己主管、管理、經手、保管公款的便利條件。

　　(3)“利用職務上的便利”，是指利用因職務上的關系而形成的主管、經手、管理公款的便利條件。

　　上述三種觀點都將利用職務上的便利理解為基于職務上的關系而主管、經手、管理公款的便利條件。應該說，主管、經手、管理公款是挪用公款人常見的職務便利，這些職務便利往往是合法的職務便利，是職權范圍內的職務便利，但實踐中往往存在著一些人本沒有主管、經手、管理公款的職權，但卻濫用對主管、經手、管理公款人的隸屬、控制權力，進而達到挪用公款的目的，這種情形也應屬于利用職務便利挪用公款的行為。

　　我們認為，挪用公款罪中的“利用職務上的便利”，是指利用自己主管、經手、管理公款的便利或者對主管、經手、管理公款人的隸屬、制約的便利。所謂隸屬關系，是指單位內部國家工作人員之間或者上下級單位的國家工作人員之間的一種管理和被管理、領導和被領導的關系。所謂制約關系，是指行為人雖然不直接領導、管理其他國家工作人員，但其職務范圍內的權力能夠派生出對其他國家工作人員行為的約束力。如果只是行為人利用自己的職權和地位影響其他國家工作人員，而不可能從根本上制約其他國家工作人員，則不屬于挪用公款罪中的“利用職務上的便利”。

　　根據行為人對公款的關系，可以將利用職務便利分為：利用對公款的占有可能性的職務便利、利用對公款的控制可能性的職務便利、利用對公款的干預可能性的職務便利。第一，所謂利用對公款的占有可能性的職務便利，即利用本人職務所形成的管理、經手公款的便利，從而對公款有可能進行占有，正因為其有占有公款的可能性，才有可能將公款挪出，按照其意志進行使用、支配。第二，所謂利用對公款的控制可能性的職務便利，即本人雖然不直接經手、管理公款，但是由于職務關系有權調撥、支配、處分公款，即有權控制直接主管、經手、管理公款的人，從而對公款進行直接控制。第三，所謂利用對公款的干預可能性的職務便利，即行為人雖然不具備對公款的占有可能性、控制可能性，但由于其所具備的職務條件，讓隸屬于他的或受他制約的下級單位或個人挪用公款歸本人或他人使用，從而對公款的使用有進行干預的可能性，按照其意志使用、支配公款。

　　我國最高司法機關對挪用公款罪中的“利用職務上的便利”也采取擴大解釋的態度。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(本章以下簡稱《紀要》)指出，“國有單位領導利用職務上的便利指令具有法人資格的下級單位將公款供個人使用的，屬于挪用公款行為，構成犯罪的，應以挪用公款罪定罪處罰”。

　　(二)如何認定“挪用”

　　《刑法》沒有對“挪用”進行界定，只是采用列舉的方式，對現實生活中的挪用行為加以規定。如何理解“挪用”一詞的含義，我國刑法學界存在不同觀點：

　　有學者認為，“挪用”主要是指行為人違反規定，擅自動用自己在職務上主管、經手或管理的財物，但目的不是據為已有的行為。

　　也有學者將“挪用”表述為違反財經管理制度，擅自將公款挪作他用的為。所謂違反財經管理制度，具體是指違反財經管理制度中有關公款使用原則、

　　使用條件、使用方式等的規定。所謂擅自將公款挪作他用，是指未經合法許可、批準而私自將公款挪作他用。

　　還有學者提出，要結合財經制度，把握“挪用”的法律特征，認為挪用首先是一種違反財經制度的行為，其法律特征表現為：(l)挪用行為的違法性或者違章性。行為人(個人)未經法定程序或者單位規定的審批程序，私自動用公款，并使公款脫離單位控制。(2)被挪用公款所有權的確定性。(3)挪用行為責任人的明確性。(4)脫離單位控制的公款已經被挪用人使用。

　　更有學者提出，“挪用”的行為是不經批準，違反財經制度，擅自動用自己經管的公款，挪歸個人使用。“挪用”首先表現為“非法性”，即行為人未經批準或許可，違反規章制度，私自動用公款。

　　從上述學者對“挪用”含義的界定來看，有兩點是具有共性的：一是認為挪用是違反財經管理制度的行為;二是認為挪用是未經批準的擅自動用公款的行為。

　　我們認為，將挪用的屬性歸結于違反財經管理制度和未經批準擅自動用，僅僅是從形式上判別挪用行為，強調的是挪用行為的越權性，而且以動用公款是否經過批準來界定是否屬于挪用有失偏頗。例如，行為人本人就是一把手，按單位章程或規章制度，一把手不須與誰研究就可決定公款去向時，其將公款用于為本單位利益之外的其他用途是不是也不構成挪用?又如，行為人將公款用于不正當之處，但經過單位領導批準，如出納欲動用公款炒股，要求單位領導批準，單位領導因自己違法或犯罪之事被出納知情，只好同意。出納動用公款經過批準，就不構成挪用了?這兩種結論顯然均不正確。再者，行為人雖未經單位領導批準而出借公款給他人使用，但所得收益全部歸于本單位，沒有謀取個人私利，僅憑其未經批準即將其以挪用公款罪定罪，顯然也是不正確的。故將是否經過批準動用公款作為是否挪用的標準不妥。

　　在《現代漢語詞典》中，“挪用”一詞具有兩種含義：一是把原定用于某方面的錢移到別的方面來用;二是私自用公家的錢。挪用公款罪中的挪用，就是第二種意義，即其本質是將公款非法置于個人的支配之下，公款私用，既包括將公款供本人、親友或者其他自然人使用，也包括以個人名義將公款借給其他單位使用和個人決定將公款借給其他單位使用，自己謀取利益。挪用公款具有以下屬性：一是非公益性，即將公款用于個人利益。二是非正當性。這種非正當性，既體現在目的的自私性上，也體現在程序上的擅自做主、濫用權限上。三是非處分性，即并非出于非法占有的目的，而是出于使用的目的。

　　(三)如何認定“歸個人使用”

　　1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行(關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定)若干問題的解答》中曾規定，“挪用公款后，為私利以個人名義將挪用的公款給企業事業單位、機關、團體使用的，應視為挪用公款歸個人使用”，而上述單位并未限定為私有單位?！缎谭ā沸抻喴院螅?000年3月14日最高人民檢察院《關于挪用公款給私有公司、私有企業使用行為的法律適用問題的批復》指出，“挪用公款給私有公司、私有企業使用的行為，無論發生在刑法修訂前后，均可構成挪用公款罪。至于具體行為的法律適用問題，應根據行為發生的時間，依照刑法及1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行(關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定)若干問題的解答》和1998年5月9日最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》(本章以下簡稱《解釋》)的有關規定辦理”。但是，對于把挪用的公款給非私有單位使用是否能夠認定為挪用給私人使用，法律規定不明確。

　　對于該問題，最高人民法院和全國人大常委會先后作出了不同解釋，其中2001年10月17日最高人民法院《關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》中只對兩種情形解釋為挪用公款歸個人使用，即國家工作人員利用職務上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業、私營合伙企業等使用的，或者是國家工作人員利用職務上的便利，為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的。隨后，2002年4月28日全國人民代表大會常務委員會《關于(中華人民共和國刑法)第三百八十四條第一款的解釋》規定，“有下列情形之一的，屬于挪用公款‘歸個人使用’：(一)將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;(二)以個人名義將公款供其他單位使用的;(三)個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”。上述兩個解釋顯然是有區別的，主要體現在后者將“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”，也規定為挪用公款歸個人使用。我們認為，后者的規定更為合理，因為改革開放以后，大量的企業、事業單位所有制性質已不能簡單地用公有、私有來劃分，除私有、國有之外，還存在大量公私資本比例不同的混合所有制的企業、事業單位。更重要的是，挪用的公款給非私有單位使用，同樣構成對公款所有單位占有權、使用權的侵犯，況且不能保證使用單位完全用于從事合法經營或用于其他正當目的?？梢姡灿霉罱o私有單位或非私有單位使用，其危害性質并無本質區別。因此，對于為了行為人個人私利而挪用公款給非私有單位使用的，除因進行權錢交易而構成受賄罪外，符合挪用公款罪構成要件的，以本罪論處，應當是必要的和符合立法精神的。

　　在司法實踐中，對于將公款供其他單位使用的，認定是否屬于“以個人名義”，不能只看形式，要從實質上把握。對于行為人規避財務監管，或者與使用人約定以個人名義進行，或者借款、還款都以個人名義進行，將公款給其他單位使用的，應認定為“以個人名義”。當然，如果不是公款私用，而是確實代表單位向其他單位借款的，盡管表面上是以個人名義借出的，也不應因此而認定為挪用公款。此外，“個人決定”既包括行為人在職權范圍內決定，也包括超越職權范圍決定。

　　在適用上述立法解釋時，還有以下問題需要研究：

　　第一，挪用公款給承包國有企業的自然人使用，是否屬于“歸個人使用”?

　　我們認為，國有企業承包給個人，其承包期間的利益就與承包人密切相關，因此，如果挪用公款給承包國有企業的個人，應當認定為歸個人使用。

　　第二，行為人與使用人事先沒有約定回報，但使用公款后，使用人給予行為人利益回報的，是否能夠認定為歸個人使用

　　第三，行為人既為單位謀取利益、又為個人謀取利益的，如何定性?

　　如果行為人以單位名義將公款供其他單位使用，既有為單位謀取利益的因素，又有謀取個人利益的因素，是否能夠認定為歸個人使用，是否構成挪用公款罪?

　　總之，如果主要是為了單位利益，并且以單位名義、通過正常程序將公款借給他人使用的，即使個人從中得到了利益，一般也不宜認定為挪用。如果是為了個人利益或個人感情，擅自決定以單位名義借給他人使用的，即使單位可能會從其中得到一定的利益，也應當認定為挪用。

　　(四)如何認定“非法活動”

　　挪用公款歸個人進行非法活動，既包括用于嚴重違法行為，即犯罪活動，如挪用公款歸個人進行毒品犯罪等，也包括用于一般違法行為，如挪用公款進行無照經營、嫖娼等。最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行(關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定)若干問題的解答》曾規定，“挪用公款歸個人進行投機倒把、走私、賭博等非法活動的，構成挪用公款罪”，這里實際上對“非法活動”的含義作了解釋?！读笜藴省吩诟絼t部分對此予以進一步明確，規定，“本規定中有關挪用公款罪案中的‘非法活動’，既包括犯罪活動，也包括其他違法活動”。

　　(五)如何認定“營利活動”

　　所謂“營利活動”，是指為謀取利潤而進行的活動。

　　在認定挪用公款是否進行營利活動時，目前司法實踐中存在著幾個較難認定，至今仍有分歧的問題，主要是：

　　其一，挪用公款私自存入銀行取息是否屬“歸個人進行營利活動”?

　　對此，理論界存在著三種不同的意見：第一種意見認為，就挪用公款私自存入銀行取息的行為來說，雖能得利，卻非經營。因為行為人只是將挪用的公款存人國庫，沒有對公款本身造成實際危害，且該公款未進入流通領域，所以，這種行為不應屬于挪用公款歸個人使用進行營利。第二種意見認為，挪用公款作為個人儲蓄存人銀行，挪用人的目的是占有公款利息，公款的本與息分別是公款的一部分，挪用人挪用的雖是“本”，占有的卻是“息”，挪用公款是占有利息的一種手段，應以貪污罪論處。第三種意見認為，這種行為應屬挪用公款進行營利活動。這實際上也是《解釋》對此問題的意見?！督忉尅返?條規定，“挪用公款存人銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進行營利活動。所獲取的利息、收益等違法所得，應當追繳，但不計入挪用公款的數額”。

　　我們認為，上述第三種觀點及《解釋》的意見是合理的。法律上規定的“營利活動”不能簡單地理解為“經營活動”。實際上，“營利活動”的范圍相當廣泛，凡是生產、經營、興辦企業、人股分紅等能獲取各種經濟利益的行為都屬于營利活動。將公款存人銀行取息這種行為，挪用人尋求的是由公款所生的利息，顯然應屬于以獲取經濟利益為目的的營利性活動，因而將取息這種營利性活動排除在營利活動之外，是沒有理由的。同時，將行為人占有公款收益的行為等同于對相同數量公款占有的行為，也是于法無據的。

　　其二，法律禁止國家干部經商，如挪用公款用于為其所辦企業注冊，并進行合法經營，這應當視為進行非法活動，還是營利活動?

　　誠然，營利活動與非法活動之間的確存在著一定的交叉。營利活動有非法與合法之分，非法活動有營利與不營利之別。由于挪用公款后的具體用途不同，其定罪處刑的條件也有所不同，因而正確劃分營利活動與非法活動的界限，也就事關挪用公款罪的定罪處刑，甚至事關罪與非罪的界限。我們認為，從《刑法》對挪用公款進行營利活動與進行非法活動成立犯罪所要求的條件的不同來看，這里的營利活動應當首先是指合法的營利活動，凡是非法活動，不管營利與否，應當一律按照挪用公款進行非法活動的情形處理。

　　其三，營利活動與非法活動的區分應當以挪用公款后的實際用途為準。

　　就上述問題而言，法律禁止國家干部經商，這樣，國家干部經商當然是非法的，但由于該干部挪用公款所注冊的公司從事的是合法經營，而非非法的營利活動，對此就只能以挪用公款進行營利活動處理，而不能按照挪用公款進行非法活動對待。這與法律禁止國家工作人員炒股，但對于國家工作人員挪用公款炒股的行為，《解釋》將其明確規定為挪用公款進行營利活動的行為，實質上完全相同。

　　需要研究的是：挪用公款用于注冊資本驗資的，應當認定為非法活動還是營利活動?

　　我們認為，如果是以騙取工商登記為目的，挪用公款申報注冊資本，待注冊后就抽逃的，屬于虛假出資的違法行為，應當認定為挪用公款用于非法活動;如果挪用公款不僅為了申報注冊資本，而且確實準備用于公司以后的生產經營活動的，不存在虛假出資、抽逃出資的行為，則應認定為挪用公款用于營利活動。

　　(六)如何認定“超過三個月未還的”

　　挪用公款數額較大、超過3個月未還，是指將挪用的公款用于非法活動、營利活動以外的其他個人用途的情形，如家庭開支、個人揮霍等。這種形式的挪用公款，沒有特定用途的限制，但有數額和時間兩個條件的限制：數額必須達到較大，時間必須是超過3個月未還，兩個條件必須同時具備。

　　如何理解“超過三個月未還的”，有不同的看法：一種意見認為，“超過三個月未還的”是指挪用公款超過3個月，且在案發時未主動歸還的。“超過三個月”與“未還”是并列的限制條件，如果雖超過3個月但案發前已還的，即不符合法定構成要件，不應視為犯罪。另一種意見認為，立法規定明確表明，挪用公款在3個月內已歸還的，不構成犯罪。但是只要行為人挪用公款未還，期限超過3個月的，就符合法定構成要件，至于未還期限超過3個月以后，挪用人還與不還，自愿還與強制還，已不是罪與非罪的法定界限，而是量刑問題了。

　　我們認為，第二種意見是恰當的?！缎谭ā返?84條將挪用公款罪分為三種類型：一是進行非法活動而成立的挪用公款罪;二是挪用公款數額較大、進行營利活動而成立的挪用公款罪;三是挪用公款數額較大進行其他個人活動，超過3個月未還而成立的挪用公款罪?？梢?，這里的“未還”應當指挪用公款超過3個月而未還。而《解釋》第2條規定，挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個人使用，數額較大，超過3個月但在案發前全部歸還本金的，可以從輕處罰或者免除處罰。給國家、集體造成的利息損失應予追繳。根據此解釋，只要挪用公款歸個人使用，數額較大，超過3個月的就已構成挪用公款罪，至于在案發前全部歸還本金的，只是一個可以從輕處罰或者免除處罰的量刑情節，對挪用公款罪的成立乃至于既遂均不產生影響。

　　(七)如何認定挪用的對象

　　作為挪用公款罪犯罪對象的公款，是指歸單位所有的金錢，其中包括歸國有單位所有的資金和行為人被國有單位委派到非國有單位從事公務的非國有單位所有的資金。2003年1月28日最高人民檢察院《關于挪用失業保險基金和下崗職工基本生活保障資金的行為適用法律問題的批復》指出，“挪用失業保險基金和下崗職工基本生活保障資金屬于挪用救濟款物。挪用失業保險基金和下崗職工基本生活保障資金，情節嚴重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的，對直接責任人員，應當依照刑法第二百七十三條的規定，以挪用特定款物罪追究刑事責任;國家工作人員利用職務上的便利，挪用失業保險基金和下崗職工基本生活保障資金歸個人使用，構成犯罪的，應當依照刑法第三百八十四條的規定，以挪用公款罪追究刑事責任”。

　　問題一：挪用公款罪的犯罪對象是否包括公物?

　　在1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》(已廢止)中對此沒有明確規定。在1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行(關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定)若干問題的解答》中曾規定：“挪用公物歸個人使用，一般應由主管部門按政紀處理，情節嚴重，需要追究刑事責任的，可以折價按挪用公款罪處罰。”1997年《刑法》明文規定了罪刑法定原則，為此，《解釋》第3條規定，只是對挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，可以按挪用公款罪處罰。2000年3月15日最高人民檢察院《關于國家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請示的批復》進一

　　步指出，“刑法第384條規定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物歸個人使用的行為，對該行為不以挪用公款罪論處。如構成其他犯罪的，依照刑法的相關規定定罪處罰”。

　　但是，如果行為人的目的不是直接利用公物的使用價值或效用，滿足個人的需要，而是把公物作為商品進入流通領域實現其交換價值，使公物轉換成貨幣后歸個人使用，則應視為挪用了公款。因為該貨款應歸單位所有，屬于公款被其占用。因此，應當說上述行為是挪用公款的一種特殊形式。同時符合挪用公款罪其他要件的，應以本罪論處。②

　　此外，1997年10月13日最高人民檢察院《關于挪用國庫券如何定性問題的批復》指出，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公有或本單位的國庫券的行為以挪用公款論;符合《刑法》第384條、第272條第2款規定的情形構成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事責任。

　　問題二：對于挪用的數額是按原物折價數額認定還是按其實際出售公物所得的數額認定?

　　我們認為，應按后者數額認定。因為既然是挪用公款罪，《刑法》條文所說的挪用數額自然是指公款的數額(《刑法》有特殊規定者除外)，行為人出售公物后所得的價款，才是屬于公款的范疇。如果行為人只是把一般公物挪作個人使用，不論該公物價值多大，都不能定本罪。而行為人將公物出售后使用了價款，就可以對其以本罪定罪處罰，行為人并不會因為上述認定方法而討到便宜。上述認定數額的方法，只是為了解決認定挪用公款的一個根據，并且本罪的成立是以行為人準備如數歸還所動用的公物為前提的。行為人出售公物的價格低于實際價值，并不意味著單位財產必然受到實際損失。如果案發時不能如數歸還，其刑事責任將會加重，能夠體現罪責刑相適應的原則。

　　問題三：本單位債權能否成為挪用公款罪的犯罪對象?

　　我們認為，盡管挪用公款罪侵犯的是所有權中的具體權能，如使用、收益等權能，而非債權，但債權與所有權可以互相轉化，因此，對于將本單位尚未收回的款項委托他人代收并為個人利益而決定給他人使用的，應當以挪用公款罪定罪處罰。

　　三、挪用公款罪的主體

　　挪用公款罪的主體只能是“國家工作人員”，除此以外，其他任何自然人，包括集體經濟組織工作人員和其他經手、管理公共財物的人員，都不能成為挪用公款罪的主體，單獨構成挪用公款罪。

　　所謂國家工作人員，根據《刑法》第93條的規定，是指下述四類人員：(1)國家機關中從事公務的人員;(2)國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員;(3)國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員;(4)其他依照法律從事公務的人員。

　　關于挪用公款罪的主體，有幾個問題需要注意：

　　(一)受委托管理、經營國有財產的人員能否構成挪用公款罪

　　《刑法》第382條第2款明確規定了受委托管理、經營國有財產的人員可以成為貪污罪主體，但在《刑法》第384條第1款卻未加明確受委托管理、經營國有財產的人員能否成為挪用公款罪主體，因而導致刑法學界對此有不同的觀點：

　　(1)肯定說。該說認為受委托管理、經營國有財產的人員，挪用國有資金構成犯罪的，應當以挪用公款罪定罪處罰。其理由是：《刑法》第382條第2款關于貪污罪的規定，其立法意圖體現了對國有財產的保護，而挪用公款罪也侵犯了國有財產的使用權，會造成嚴重的經濟損失。因此，將有關貪污罪主體的特別規定理解為同樣適用于挪用公款罪是符合立法原意的。如果將受委托管理、經營國有財產的人員挪用國有財產的行為定性為挪用資金，而非挪用公款，在司法實踐中容易引起混亂。

　　(2)否定說。該說認為，《刑法》沒有規定受委托管理、經營國有財產的國家工作人員可以成為挪用公款罪的主體，縱然有國家工作人員利用受委托管理、經營國有財產的職務之便實施挪用行為，也不能構成挪用公款罪，而應以挪用資金罪定罪處罰。從實質上講，國有單位委托一位干部管理單位資金，與委托一位農民管理單位資金，其性質是一樣的。只要根據法律規定被委托人員不能成為挪用公款罪的主體，其以前的身份是干部還是農民，都與正在從事的職務行為無關。

　　從1997年以前的刑法規定和司法解釋的規定看，貪污罪與挪用公款罪的區別主要在于行為人對公款是具有非法占有的目的還是暫時挪用，兩者主體范圍是完全一致的。但是，在1997年修訂《刑法》中，卻在第382條和第384條對貪污罪和挪用公款罪的主體采用了不同的表述。對于貪污罪的主體，《刑法》第382條第1款規定了“國家工作人員”，同條第2款又規定：“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。”對于挪用公款罪的主體，《刑法》第384條僅僅規定了“國家工作人員”。因此，2000年2月13日最高人民法院通過的《關于對受委托管理、經營國有財產人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》指出，對于受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托，管理、經營國有財產的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，應當依照《刑法》第272條第1款的規定定罪處罰，即以挪用資金罪論處。

　　我們認為，該批復的規定是正確的。一是體現了罪刑法定原則;二是體現了罪刑相適應原則。因為相對而言，挪用公款只是侵犯了公款所有權的部分權能，其危害性明顯小于貪污，因此，將其犯罪圈限定在相對較小的范圍內是合適的。

　　(二)國有企業的承包人能否成為挪用公款罪的主體，構成挪用公款罪

　　對此，應當從兩個層面分析：

　　1.國有企業承包人挪用公款是否構成犯罪

　　對此，學術界有不同認識。第一種觀點認為，國有企業承包人不符合挪用公款罪的犯罪主體要件，因而這種人員挪用公款不能構成犯罪。第二種觀點認為，承包人挪用公款歸個人使用是否構成犯罪，必須具體情況具體分析，關鍵是看行為人是否損害發包單位的經濟利益。例如，承包合同規定的是“活包”，即承包人與發包單位雙方每年按比例分配企業的利潤，企業獲利越多，發包單位收益也越多。如果允許承包人隨意把企業資金挪作個人使用，勢必影響到企業的正常經營，使利潤下降，發包單位的收益也相應減少，經濟利益受到損害。因此，承包人挪用企業資金歸個人使用，不能說一概不能定罪處罰。但是，如果是承包合同規定，承包人每年向發包單位上交固定金額的管理費，無論企業盈虧，上交金額不變，也就是常說的“死包”，那么，在承包期間，承包人把一部分資金歸個人或者他人使用。形式上雖然也是挪用了公款，但是，從合同履行看，年終他沒有少交一分管理費，該上交的上交了，該下發的下發了，該提留的提留了，合同規定的義務都履行了，因而發包單位的經濟利益沒有受到損害，不宜按挪用公款罪追究其刑事責任。當然，不定罪不等于其行為合理、正當，該行為至少是違反財經紀律的。并且，如果因為挪用企業資金而使企業遭受重大損失。例如，將資金借給他人使用無法追回，本人也無力償還，構成什么罪就應按什么罪處理。

　　我們贊同第二種觀點，因為企業承包的基本性質是經營權與所有權分離，國有企業以承包的方式交給非國家工作人員承包，承包人只取得經營權，所有權仍然屬于國有。承包人取得經營權，原則上只能把企業的資金用于企業的經營，而無權把企業的資金隨意供個人使用。如果承包人在承包期間挪用公款而使企業遭受重大損失，因而導致承包合同不能兌現的，也應當構成犯罪。

　　2.國有企業承包人挪用公款應定何罪

　　按照《刑法》的規定，挪用公款罪的主體只能是國家工作人員，那么，非國家工作人員不可能因其承包了國有企業就可視為國家工作人員。這種人應當視為《刑法》第382條第2款所規定的“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員”，簽訂承包合同，就是上述委托的一種方式。承包人不享受國家工作人員的待遇，發包單位與承包人之間的關系是兩個平等的權利主體之間的關系，而不是領導與被領導的關系。因此，承包人作為上述受委托管理、經營國有財產的人員只能成為貪污罪的主體，不能成為其他以國家工作人員為主體的犯罪的主體。②最高人民法院《關于對受委托管理、經營國有財產人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》指出，對于受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托，管理、經營國有財產的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，應當依照《刑法》第272條第1款的規定定罪處罰，即以挪用資金罪論處。

　　(三)執行上級指示辦理挪用公款手續的人員是否構成挪用公款罪

　　由于國有單位的資金由財會部門管理，因此單位負責人決定挪用公款時不能自己辦理有關手續，通常指示有關部門辦理。下級按照上級的要求履行劃撥、提款等手續，使上級的挪用行為得逞，執行辦理手續的下級是否構成挪用公款罪應區分三種情況：(1)下級與上級共謀，給上級出謀劃策，幫助上級完成挪用行為。下級已具有幫助挪用的故意和行為，此時上級是主犯，下級是從犯，對下級經辦人員應以共犯論處。(2)上級指使下級辦理調撥款項，經辦人員并不知道上級劃撥款項的真實意圖，下級執行上級的指令，純粹是執行職務的行為，因而下級不承擔責任。(3)上級將公款借貸給私有企業或個人的意圖告訴經辦人，讓經辦人完成劃撥、提款手續。前兩種情況，在處理中并無異議，但是，對于第三種情況的處理意見分歧較大，主要有以下三種處理意見：

　　第一種意見認為，經辦人構成挪用公款罪的從犯。理由是經辦人負責財務工作，熟悉財務制度，對上級的挪用行為應予抵制，但經辦人明知公款被私用仍幫 助上級完成挪用行為，故構成挪用公款罪的共犯。

　　第二種意見認為，經辦人不能成為挪用公款罪的共犯，但經辦人對上級挪用公款的行為不予制止，是不負責的表現，如果被挪出的公款不能歸還，說明經辦人員責任心不強，沒有行使監督的職責，應承擔瀆職的責任。

　　第三種意見認為，經辦人作為下級，應服從上級的領導，按照上級的要求完成任務。公款被挪用，應由決定人承擔責任，導致被挪用的公款不能歸還，仍是決策者的責任，執行上級指令的下級只承擔行政或道德責任。

　　我們同意第一種意見。盡管經辦人沒有共謀，沒有出謀劃策，但其明知上級挪用公款，卻放棄職責，仍然完成劃撥、提款手續，其主觀上對挪用行為所產生的危害后果持希望的態度，其主觀認識、意志態度以及客觀行為方面完全符合挪用公款罪共犯的構成條件，屬于事中共犯，其危害性相對小于共謀共犯，但不能因此而不認定其為挪用公款罪的共犯。

　　(四)集體決策的能否構成挪用公款罪

　　在司法實踐中，常有這樣的情況：一些挪用公款的行為人，在挪用公款過程中，往往于事前或者事后，在領導班子內部與個別成員甚至全體成員進行過“研究”，形成所謂“集體決策”。對這種“集體”挪用行為，應當如何處理?對此，有兩種對立的主張：一種觀點主張，刑法中挪用公款罪沒有單位犯罪，單位不能成為挪用公款罪的主體，故挪用公款必須是個人的擅自行為，“集體”挪用不能構成犯罪;另一種觀點則主張，對“集體”挪用行為應當依據職務犯罪的特點和具體情況進行具體分析，符合共同犯罪條件的，以挪用公款罪的共犯論處;反之，則不能成立挪用公款罪。

　　我們贊同第二種觀點。從我國《刑法》第384條和《解釋》的規定來看，挪用公款罪只能由自然人構成，不存在單位犯罪的問題。但是，這并不意味著挪用公款罪的犯罪主體只能是一個自然人。實際上，挪用公款罪的情況多種多樣，既有一個挪用人實施的挪用公款行為，也有挪用人和使用人共同勾結而實施的挪用公款行為;還有兩個以上的挪用人，為非法取得公款的使用權而共同實施的挪用公款行為;等等。根據我國刑法中的共同犯罪原理，不管是挪用人與使用人共謀，還是兩個以上的挪用人共同挪用，只要他們之間在主觀上有共同的挪用公款故意，客觀上實施了共同的挪用公款行為，均應構成挪用公款罪的共同犯罪。但是，對于為逃避法律的制裁，以集體為幌子，實則為個人挪用的情形，則不能以挪用公款罪的共同犯罪處理，而只能以挪用公款罪的單獨犯罪追究行為人的刑事責任。

　　四、挪用公款罪的主觀方面

　　挪用公款罪在主觀方面是出于直接故意，即行為人明知是公款而故意挪歸個人使用，目的是通過非法取得公款的使用權來獲取公款帶來的收益或滿足個人揮霍等需要。

　　需要研究的是，如何理解“挪用公款數額巨大不退還”的主觀方面?

　　《刑法》第384條規定，挪用公款數額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。根據該規定，挪用公款數額巨大不退還的，仍定挪用公款罪，而非貪污罪?！督忉尅返?條規定：“‘挪用公款數額巨大不退還的’，是指挪用公款數額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。”第6條規定：“攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。”不難發現，該規定的精神實質是，挪用公款后客觀上有能力歸還，而主觀上不想還的，以貪污罪論處;客觀上沒有能力還，但主觀上想還的，仍然以挪用公款罪定罪處罰。我們認為，該規定是正確的。因為行為人挪用公款的目的在于暫時地取得公款的使用權，用后即還。也就是說，行為人對于挪用的公款主觀上不具有非法占有的目的。因此，行為人出于暫時使用公款的目的挪用公款后，有能力退還，但主觀上不想還且客觀上也沒有還的，如行為人攜帶挪用的公款潛逃的，說明行為人的目的已經由原來的暫時使用轉變為永久性地非法占有，且客觀上也將這筆公款占為已有，這種情形與貪污罪的構成特征完全相符，應以貪污論處。但是，對于行為人出于暫時使用的目的挪用公款后，因將挪用的公款用光，主觀上想還而客觀上不能還的情形，盡管在客觀上出現了這筆公款被行為人永久占有的結果，但行為人主觀上的確沒有永久占有公款的目的，對行為人就不能以貪污罪論處，而只能以挪用公款罪定罪處罰。

以上就是關于：挪用公款罪的犯罪構成要件的內容，如有其他疑惑，可以隨時咨詢我們的刑事律師團隊為您答疑解惑！