今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：以小額投資獲取巨額回報是否屬于“合作投資型受賄”，希望能幫助大家。

　　有學者認為，以小額投資獲取巨額回報，是指國家工作人員并不直接收受行賄人的賄賂，而是向行賄人進行投資，并以其投資獲得遠勝于其應得的回報。這實質上也是一種受賄理由，主要有以下幾項：(1)投資回報率過高，遠勝于其應得部分。這種投資形式往往使“投資人”能夠有穩定而高額的回報，甚至企業虧損，“投資者”仍然能夠獲得高額的回報。這就表明“投資者”所獲得的回報與其投資收益無關，根本不是投資所得。(2)這種高回報率與其職權存在著關聯，是其職權在“接受投資者”眼中的價值體現。通常而言，國家工作人員作為特殊的投資者，他所取得的回報要遠遠高于其他投資者，那么這樣就違背了“相同投資，等額回報”的原理，唯一的合理解釋就是這種高出正常回報的部分是“其他投資”所得，即是特殊投資者的“權力股”所得，顯而易見，這就是國家工作人員利用手中的權力來進行“權錢交易”。(3)這種高額回報率的背后，通常都有國家工作人員為接受投資者進行的“特別服務”，行賄人與受賄人通常都有這樣的合意，正是在這樣的基礎上，國家工作人員獲取的高額回報是利用其職務之便為行賄人謀取利益的對價。

　　受賄罪專業辯護律師認為，雖然“以小額投資獲取巨額回報”在與國家工作人員職權相關聯時可以認定為受賄，但這種受賄表現形式卻不完全屬于“合作投資型受賄”。《辦理受賄案件適用意見》第3條分兩款對“以開辦公司等合作投資名義收受賄賂”作出了明確規定：第1款規定的是由請托人出資的“合作投資型”受賄;第2款規定的是獲取“利潤”的“合作投資型”受賄。“以小額投資獲取巨額回報”是受賄人出小額資金而請托人出大額資金，這與第1款規定的受賄人不出資而完全由請托人出資的“合作投資型”受賄顯然不同。第2款規定的受賄人“沒有實際出資和參與管理、經營的”，事實上與第1款規定的受賄人不出資而“由請托人出資”僅僅是表述有別，而含義大體相同，都表明受賄人“沒有實際出資”。因此，“以小額投資獲取巨額回報”而構成的受賄不宜等同于“合作投資型受賄”。

　　當然，在界定“以小額投資獲取巨額回報”是否構成受賄時，必須首先確定“國家工作人員以小額獲取的高額回報是利用其職務之便為他人謀取利益的對價”。如果不具備這種對價關系，那么“以小額投資獲取巨額回報”就是正常的投資。正常的投資目的就是要“以小額投資獲取巨額回報”。投資是貨幣轉化為資本的過程。從經濟角度來講，它涉及財產的累計以求得在未來得到收益;從金融學角度來講，它是為了在未來一定時間段內獲得某種比較持續穩定的現金收益，是未來收益的積累。通俗地說，就是用錢生錢，并且省錢。投資有四個方面的特點：(1)投資是以讓渡其他資產而換取的另一種資產;(2)投資是企業在生產經營過程之外持有的資產;(3)投資是一種以權利為表現形式的資產;(4)投資是一種具有財務風險的資產。投資回報率，是指通過投資而應返回的價值，企業從一項投資性商業活動的投資中得到經濟回報。它蘊涵著企業的獲利目標。怎樣用最少的投資獲得最高的回報率，這是每個投資者自始至終所要考慮或者追求的目標。

　　例如，甲系某規劃局干部，乙系個體建筑包工頭。甲、乙經共同商議，由雙方各出資5萬元成立個體工程隊，掛靠在某建筑公司的名下，對外由乙代表該工程隊。雙方同時約定，由甲出面為工程隊承接建筑工程，乙負責工程隊的日常經營管理和施工管理并負責籌集工程建設所需的其他資金，承接工程后所獲利潤由雙方均分。在此后的2年中，甲利用職務上的便利為工程隊承接了數項建筑工程，工程隊因此共獲利100萬元，后甲、乙雙方根據約定各分得利潤50萬元。其間，乙為開展上述工程建設另外獨自投入資金50萬元。司法機關在認定甲上述行為是否構成受賄罪時產生了爭議：(1)甲不構成受賄罪，理由為因其有實際出資，不屬于《辦理受賄案件適用意見》關于認定“合作投資型受賄”的范圍。(2)甲構成受賄罪，理由為甲雖有實際出資，但甲、乙雙方都明知該合作是利用甲的職務便利為乙謀利益，且甲的出資僅為象征性出資，工程建設的利潤主要是由乙的資金和經營管理活動所產生的，甲所獲得的顯失公平的利潤實際上是甲利用職務便利為乙謀取利益后所獲得的回報。

　　結合《辦理受賄案件適用意見》來看該案例，確有不一致之處：(1)從形式上看，乙并未為甲出資，而司法解釋中的表述是“由請托人出資，‘合作’開辦公司或者進行其他‘合作’投資的，以受賄論處”。(2)甲有實際出資，而司法解釋中的表述是“沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處”。司法解釋的表述與該案例之間的不一致實際上提出了司法解釋沒有直接涉及的問題，即是否只要有出資或參與管理、經營的就不能以受賄論處?從邏輯上講，“沒有實際出資和參與管理、經營的以受賄論處”與“有出資或參與管理、經營的不能以受賄論處”似乎存在逆否命題的關系。但是，適用法律處理社會問題并不是簡單套用數理邏輯就能解決的。并且從邏輯上講，“沒有”只是一種極端情況，而“有”的形式和內容則是多種多樣，以對極端情況的定性來否定非極端情況的定性則是犯了以偏概全的錯誤。對于非極端情況的“有”投資或參與管理、經營的情形，應當結合受賄罪的犯罪構成要件予以具體分析。

　　受賄罪專業辯護律師認為，上述案例認定國家工作人員“以小額投資獲取巨額回報”是否構成受賄罪，關鍵應當明確如下三個問題：

　　第一，甲有沒有利用職務上的便利為他人謀取利益?從案情介紹中可以得知，甲正是利用職務上的便利承接了相關工程，才使得工程隊得以承建工程并獲取100萬元的利潤。甲利用職務上的便利為乙謀取的是承接工程以及由此獲取工程建設利潤分配的利益。不可否認的是，在此過程中，甲同時也以其5萬元投資為自己謀利益，該利益的大小應當是5萬元投資的正常利潤回報。因此，在該案中，對于上述問題的準確回答是：甲利用職務上的便利既為自己謀取了利益，也為他人謀取了利益。

　　第二，甲有沒有收受他人財物?從形式上看，甲、乙雙方屬于合資合作關系，且雙方共同約定各出資5萬元，利潤均分，甲分得的是基于其5萬元出資所形成的利潤回報。但是，從具體情況來看，拋開利用職務便利承接工程的因素，僅就生產經營的角度，100萬元的利潤是由甲的5萬元投資和乙的55萬元投資及乙的經營、管理行為所形成的。根據有關法律規定，通常情況下，股東利潤分配應當遵循投資和收益分配成正比例關系的原則。當然，參與生產經營活動的股東，還可以因其參與經營管理活動獲得報酬，但是這種報酬并非屬于投資回報。因此，拋開利用職務便利的因素，甲應得的正常利潤回報至多是100×(5/60)，即8萬余元，乙則應得的正常利潤應當是91萬多元。甲多分得的41萬多元實際上是乙的應得利潤。由此，甲實際上是以“平均分配利潤”的方式收受了乙41萬多元的財物。

　　第三，前兩者有沒有因果關系?綜合本案的案情看，在甲、乙實際投資不均等的情況下，甲、乙之間之所以能達成平均分配利潤的約定，其原因只有一個，那就是乙希望甲能利用職務上的便利為其承接到工程。面對建筑市場競爭日趨白熱化的現實形勢，甲、乙雙方其實在認識上都很明確：只有依托甲的職務之便，個體工程隊才有可能承接到建設工程，同時，也只有承接到工程，才有可能產生工程利潤，甲、乙之間平均分配利潤的約定才能成為現實。因此，對甲、乙而言，雙方都明確認識到，所謂的平均分配利潤，其實質是乙讓渡部分投資回報給甲，以酬謝甲利用職務之便承接工程。由此，甲利用職務之便為他人謀取“承接工程、賺取工程利潤”的利益與收受“乙讓渡的部分投資回報”之間，存在明確的因果關系。只不過在本案中，《刑法》第385條規定的“利益”和“他人財物”有了與一般情況不同的具體表現形式。

　　綜上，認定是否構成“合作投資型受賄”的關鍵，不在于受賄方是否出資，而在于受賄方是否利用職務上的便利索取財物或者收受他人財物并為他人謀利益。《辦理受賄案件適用意見》關于認定“合作投資型受賄”的司法解釋只是描述了該類型受賄的典型形態，揭示了受賄犯罪“權錢交易”的本質。但是，該解釋并未明確“合作投資型受賄”僅有解釋中所說的一種形態。同時，由于現實社會生活的復雜多樣，司法解釋也無法窮盡該種類型受賄的所有表現形式。因此，對司法解釋的性質和內容，應當遵循罪刑法定原則和秉持全面分析的觀點，采用犯罪構成理論中的類型化思維方式而不是非此即彼的數理邏輯的思維方式加以理解和運用。最后，根據罪刑法定原則，認定是否構成某種犯罪的法定判斷標準是刑法規定的該種犯罪的犯罪構成，而不是司法解釋所揭示的某種犯罪的具體表現形式。

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