今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：刑事律師解讀受賄罪“明顯高于出資應得收益”標準的認定問題，希望能幫助大家。

　　《辦理受賄案件適用意見》第4條規定，“雖然實際出資，但獲取‘收益’明顯高于出資應得收益的，以受賄論處”。據此，在國家工作人員具有實際出資的情形下，其獲取“收益”必須在“明顯高于”出資應得收益時才構成受賄罪。由此引出的問題是，當國家工作人員獲取“收益”高于出資應得收益的數額已達到受賄罪法定數額標準，但相比于數額巨大的委托資金而言又尚不“明顯”時，其是否應當以受賄罪論處。從“明顯高于”的語法結構上來看，“明顯”作為程度副詞對“高于”起著限定作用，這也就是說，國家工作人員所獲取的“收益”不僅要高于其出資應得收益，且必須達到“明顯”的程度才能以受賄罪論處。反之，如果“高于”的程度不明顯，則即使超過數額達到5000元的追訴標準，亦不能進行定罪處罰。要解決這些疑惑，只有準確界定“明顯高于出資應得收益”的判斷規則才能得以明確化。

　　受賄罪專業刑事律師認為，“明顯高于出資應得收益”的判斷規則，具有區別于“交易型受賄”中“明顯偏離市場價格”的獨立性特征。實務部門對于“明顯偏離市場價格”的司法認定提出了“相對比例說”、“絕對數額說”、“數額比例結合說”、“交易成本價說”等觀點。但是，在證券價格波動較大的整體市場環境下，判斷“明顯高于出資應得收益”無法簡單參照上述規則。對于權證、期貨以及即將陸續登場的股指、期貨等證券衍生產品的資本投資而言，其保證金交易的杠桿效應導致投資收益與風險呈倍數放大，這進一步加深了從價格技術角度認定“明顯高于出資應得收益”實質判斷的實踐難度。為了解決“明顯高于出資應得收益”的判斷標準問題，有必要明確以下幾種觀點：

　　第一，“明顯高于出資應得收益”的規定不妥，應確立“高于出資應得收益”的標準。

　　由于《辦理受賄案件適用意見》第4條“委托理財型受賄”與第1條“交易型受賄”出現了同樣的認定標準，即將明顯高于出資應得收益部分認定為受賄，再次導致司法機關在國家工作人員業已出資的事實基礎上難以把握出罪、入罪標準。因為如果“出資應得收益”能認定的話，那么在此基礎上的“明顯高于”就無法認定，而且“明顯高于”又與前半部分的解釋有矛盾。國家工作人員實際出資后委托請托人進行證券投資等理財活動，而證券市場漲跌不定、起伏無常， “出資應得收益”也很難計算。

　　另外，在委托理財型受賄的認定標準中，設置“明顯高于”的程度要求抬高了受賄罪的定罪門檻，在客觀上具有防止刑事打擊面過大的作用。但“明顯高于”標準在理論上不符合委托理財的自身特征，在實踐中也缺乏適用上的可能性。更主要的是，標準是《辦理受賄案件適用意見》第4條規定對刑法中受賄罪數額標準這一記述性構成要素的突破性、創造性解釋，這種解釋本身有悖罪刑法定原則的基本要求。因此，在委托理財型受賄中，應當摒棄“明顯高于”的提法而統一使用“高于”標準，即在國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，出資委托請托人進行各種委托理財的情形下，只要其所獲“收益”高于出資應得收益的部分達到5000元或者雖不滿5000元但情節較重的，即可以以受賄罪定罪處罰。

　　第二，完全擺脫“明顯高于”的認定標準也不妥當。

　　受賄罪專業刑事律師認為，《辦理受賄案件適用意見》第4條規定的“明顯高于”的“明顯”二字強調了獲利的程度，同時“明顯高于”也表明國家工作人員在主觀上應當認識到差額收益的存在。但司法解釋不同于其他政策性規定，司法解釋的語言應當具有明確性和可操作性。“明顯”二字作為程度副詞只能表明行為的嚴重性，但是這種表述并不具體，由于大家對此認識不一，可能會影響罪與非罪的認定。數額因素在受賄犯罪定罪量刑過程中起到了重要的作用，因此，司法解釋必須盡可能地避免設置一些容易引起司法判斷混亂的規則，提供明確的操作標準可以考慮通過設定一個數額區間對受賄性質進行定量判斷，這不僅能夠保障受賄犯罪嫌疑人的實體權利，而且能夠維持司法認定規則的穩定秩序。④

　　第三，根據請托人接受委托后資本運作情況判斷是否屬于“明顯高于出資應得收益”有失全面。受賄罪專業刑事律師認為，僅僅根據請托人接受委托后資本運作情況，判斷是否屬于“明顯高于出資應得收益”不具有全面、完整的可行性，主要理由是：

　　一是請托人接受委托后根本無賬戶可查的，或者有賬戶但是難以查清有關資本運作情況的，根本無法判斷是否屬于“明顯高于出資應得收益”。

　　二是“若發現在屬于國家工作人員的資金尚未開展投資、投資尚未收益或者實際出現虧損的情況下，國家工作人員仍然從請托人處獲取‘利潤’的，得利部分應當屬于明顯高于出資應得收益”。此種認定處理有所不妥，其主要理由是：(1)委托理財操作上較為復雜，做法不盡一致，在有實際投資的情況下，不易判斷也不宜區分錢款出資者是誰;(2)收益回報不是必須要以出資實際被請托人用于投資理財為條件，雙方事先約定高回報額雖不受法律保護，但這種違規做法實踐中的確存在。考慮到實際情況的復雜性，為避免客觀歸罪，《辦理受賄案件適用意見》第4條對此情形未作規定。需要注意的是，對于需要具備一定資質條件才能接受委托理財的，如果國家工作人員明知請托人根本不具備接受委托投資理財的條件，仍委托其進行理財，請托人確未將國家工作人員出資用于委托理財的，卻以投資理財收益的名義送“收益”，國家工作人員收受的，可考慮認定為受賄。換言之，不管其條件如何，國家工作人員只要給請托人一筆錢，并聲稱是委托理財，就可以以此為名收取所謂收益的，都可認定為受賄。

　　三是“請托人確實進行了投資運作并且取得了巨大投資收益，在賬戶上具有客觀反映的，即使國家工作人員收取利潤數額巨大，亦不能認定為明顯高于應得收益，因為其在客觀上不具有賄賂性質。”受賄罪專業刑事律師認為，此種情形也不能排除認定為受賄的嫌疑。因為從表面上看來，國家工作人員收取利潤數額巨大的財物是委托投資理財的結果。“請托人確實進行了投資運作并且取得了巨大投資收益，在賬戶上具有客觀反映”，但是這屬于“財產性收益”。2008年11月20日《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規定，“商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等”。當這種“財產性收益”與國家工作人員的職權相結合而作為請托人的一種回報時，當然可以認定國家工作人員收取“明顯高于出資應得收益”，從而構成委托投資理財的受賄。

　　第四，總額應掌握在獲得收益“5萬元”以上為“明顯高于出資應得收益”標準是否具有可行性問題。有學者認為，“明顯高于”的“明顯”一詞，顯示了對此類行為構成受賄的限縮功能，仍然應該從兩方面分析：一是總額應掌握在獲得收益“5萬元”以上，低于“5萬元”收益一般很難反映出“明顯”;二是國家工作人員的出資額與獲得高于應得收益的比例，如果國家工作人員出資1000萬元，高于應得收益5萬元不一定構成犯罪;反之，如果出資10萬元，獲得超出“應得收益”5萬元，則應構成犯罪。當然，指望“明顯”的認定有一個精確把握的標準，也是不現實的，有賴于司法人員根據相關情節作推定。

　　受賄罪專業刑事律師認為，總額應掌握在獲得收益“5萬元”以上為“明顯高于出資應得收益”標準，這與刑法規定的受賄罪立案標準相矛盾。根據1999年8月6日最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》，受賄罪的立案標準是：個人受賄數額在5000元以上的，應予立案。個人受賄數額不滿5000元，但具備下列情形之一的：(1)因受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的;(2)故意刁難、要挾有關單位、個人，造成惡劣影響的;(3)強行索取財物的情節較重，應予立案。《辦理受賄案件適用意見》第4條所作的“委托理財型受賄”僅是對刑法規定的受賄罪解釋的一種新類型，即國家工作人員“獲得‘收益’明顯高于出資應得收益”也屬受賄罪，其立案標準當然還是5000元。因此，將委托理財型受賄總額應掌握在獲得收益“5萬元”以上為“明顯高于出資應得收益”標準，這是有違刑法規定的受賄罪立案標準的。

　　第五，應當重視否定高額收益受賄性質的例外情況。委托理財利潤“明顯高于出資應得收益”的基礎事實并不是構成受賄犯罪的終局性證明，應當允許被告人對“明顯高于出資應得收益”的初步推斷進行反證與抗辯。國家工作人員若提出證據表明其是在認識委托理財存在合理利潤的前提下收取理財利益的，可以排除犯罪故意，否定收取投資“利潤”行為的受賄性質。實踐中出現如下案例：請托人欺騙國家工作人員，謊稱委托投資理財已經取得豐厚收益。請托人甚至提供了偽造交易記錄瞞騙國家工作人員，致使收受者并不明知該財產并非派生于其實際出資。在這種情況下，司法機關不能認定“明顯高于出資應得收益”的“利潤”具有犯罪性。因為上述客觀情況能夠反駁國家工作人員對“明顯高于出資應得收益”的理財利益在主觀上具有明知。

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