今天南京刑事律師網的南京刑事辯護律師帶來主題是關于：“合作投資型受賄”與非法經營同類營業罪的界定問題，希望能幫助大家。

　　非法經營同類營業罪，是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的行為。非法經營同類營業罪與受賄罪兩罪主體具有重合性，國有公司、企業的董事、經理都可以成為兩罪的主體;客觀方面都是利用了職務便利為他人謀取利益，并因此獲得了一定數額的非法利益;主觀方面均為直接故意。但兩罪仍然存在以下區別：(1)客體不同。非法經營同類營業罪侵犯的客體為國有公司、企業的正常管理秩序和利益，而受賄罪侵犯的客體為國家工作人員職務行為的廉潔性。(2)客觀行為不盡相同。雖然兩罪都要求利用職務上的便利，但非法經營同類營業罪必須有經營行為，而受賄罪則是索取或收受他人財物的行為。(3)非法利益的性質不同。非法經營同類營業罪中的非法利益帶有經營利潤性質，而受賄罪中的非法利益是對行為人職務上作為或不作為的“酬謝”。(4)主體范圍不同。非法經營同類營業罪的主體僅為國有公司、企業的董事、經理，而受賄主體既包括前述人員，也包括其他從事公務的國家工作人員。(5)定罪數額不同。非法經營同類營業的必須獲取非法利益達到10萬元才能構成犯罪，而受賄的，數額在5000元以上或者雖不滿5000元但情節嚴重的，就構成犯罪。

　　非法經營同類營業罪與受賄罪兩罪是否存在交叉關系，專業辯護律師認為非法經營同類營業罪與受賄罪并不存在交叉關系。其主要理由是：

　　第一，同一行為不可能同時構成非法經營同類營業罪與受賄罪。非法經營同類營業罪構成要件是“國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的”，這與受賄罪構成要件“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的”差異甚大。從立法者的立法意圖來看，規定非法經營同類營業罪主要是為了保護國有企業的利益，防止國有資產的流失，國有公司、企業的董事、經理利用職務上的便利，為自己或者他人經營與國有公司、企業同類營業，造成的后果是自己或者為他人經營的企業獲取利益，國有公司、企業受到損害。從立法的規定來看，受賄罪屬于國家工作人員利用職務上的便利實施的一種腐敗犯罪。按照有關規定，國家工作人員具有一定的職務，行使一定的職權，但也必須履行一定的義務。國家賦予其職務和職權不是讓其為自己謀取利益的，更不是便利其實施違法犯罪的，而是為國家、社會和公眾服務的。就此而言，國家工作人員的職務是其服務國家和社會大眾的必要前提和基礎條件，他理應嚴格依法適用，廉潔從政，奉公守法。

　　第二，非法經營同類營業罪與受賄罪兩罪相對獨立成罪。在為他人經營同類營業的情況下，兩罪雖然都有為他人謀利益的情況，但謀利益的方式是不一樣的。受賄罪是利用職務上的便利的作為與不作為，直接為他人謀利益;非法經營同類營業罪是通過“經營”為他人謀利益，即利用職務之便，將國有公司、企業有利可圖的商業機會提供給自己經營或為他人經營的公司、企業或者將自己兼營企業的商業風險轉嫁給國有公司、企業，具體的“經營”行為與本人的職務并沒有必然的聯系。在受賄罪的情況下，行為人所獲得財物是利用職務之便為他人謀利益的對價，非法經營同類營業罪所獲得的是為他人經營“同類營業”所獲得的回報。具體而言，如果國家工作人員與請托人合作開辦公司或者進行其他投資形式，確實有實際的投資或者參與了具體的經營活動，其行為符合非法經營同類營業罪特征的，應以非法經營同類營業罪定罪量刑;如果國家工作人員沒有實際出資或者參與經營，將國有公司、企業有利可圖的商業機會提供給請托人的公司、企業或者將請托人公司、企業的商業風險轉嫁給國有公司、企業，并收受請托人財物的，應構成受賄罪。

　　無論是代為出資型還是坐收“利潤”型的合作投資型受賄，其行為均是借合作投資的名義，利用職務便利，索取或者收受財物，而非經營同類營業。詳言之，在代為出資型受賄情形下，不論犯罪人是否準備真實開辦公司或進行其他投資，只要請托人代為出資，即可構成受賄罪，受賄罪評價的是犯罪人利用職務便利，索取或收受請托人出資的行為，開辦公司或進行其他投資即使是真實的，也只是作為另一行為而由其他規范予以評價罷了。在坐收“利潤”型受賄情形下，犯罪人沒有出資，沒有參與管理、經營，只是借合作的名義收受財物罷了，也不存在經營同類營業的情況。

　　第三，同時符合非法經營同類營業罪與受賄罪兩罪的要件應數罪并罰。如果行為人是為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，行為人并未直接從同類公司、企業中按企業分利等方式直接獲取非法利益，而是采取向他人索要或者非法收取他人財物方式的，則應以受賄罪論處。反之，雖然行為人從他人處獲得了非法利益，還應認定為非法經營同類營業罪。②如果國家工作人員與請托人合作開辦公司或者進行其他投資形式，確實有實際的投資或者參與了具體的經營活動，并收受請托人財物的，其行為同時符合非法經營同類營業罪與受賄罪特征的，應以非法經營同類營業罪與受賄罪數罪并罰。

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