今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：非法經營罪的犯罪構成要件辯護分析，希望能幫助大家。

　　一、非法經營罪的客體

　　非法經營罪侵犯的客體是國家對市場交易的管理秩序。市場經濟是通過市場和市場機制為基礎來解決社會資源的優化配置問題。但由于市場作用有盲目性、滯后性、局限性特征，因此，必須發揮國家對經濟的干預和調節作用，國家根據宏觀調控的需要，參與市場經濟的微觀活動，通過建立相應的經營管理制度、外貿管理制度以及其他市場管理制度，實現對特定市場經營對象的限制或者禁止、對特定經營主體的市場經營行為的控制，以達到建立正常的市場交易管理秩序的目的，非法經營的行為是對國家有關市場管理制度的侵犯。

　　二、非法經營罪的客觀方面

　　非法經營罪客觀方面主要包括違反國家規定、實施非法經營行為、情節嚴重這三個方面，分述如下：

　　(一)違反國家規定

　　違反國家規定是非法經營罪的前提條件。如前文所述，非法經營罪屬于典型的法定犯，構成犯罪必須以違反相關行政、經濟法律、法規為前提。這些法律、法規主要有：《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)、《證券投資基金法》、《中華人民共和國對外貿易法》(以下簡稱《對外貿易法》)、《中華人民共和國煙草專賣法》(以下簡稱《煙草專賣法》)、《商業特許經營管理條例》、國務院《關于化肥、農藥、農膜實行專營的決定》、國務院《關于加強鋼材管理的決定》、《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》、《食鹽專營辦法》、《中華人民共和國貨物進出口管理條例》、《中華人民共和國進出口貨物原產地條例》、《中華人民共和國工業產品生產許可證管理條例》、《中華人民共和國電信條例》、《互聯網上網服務營業場所管理條例》、《金融違法行為處罰辦法》、《股票發行與交易管理暫行條例》、《期貨交易管理條例》、《禁止傳銷條例》等。此外，最高司法機關還通過司法解釋的形式對一些特定行為的法律適用問題作出了明確規定，也是認定此類犯罪的前提條件之一。

　　(二)實施非法經營行為

　　(三)情節嚴重

　　根據法律規定，非法經營行為需達到情節嚴重的程度，才構成犯罪。行為人違反國家規定，實施了非法經營行為，但情節輕微的，不構成非法經營罪。情節嚴重，主要應以非法經營額和非法獲利額為基礎并綜合考慮其他情節加以認定。例如，進行非法經營活動經行政處罰仍不悔改的;非法經營造成嚴重后果的;利用職權從事非法經營造成惡劣政治影響的;等等。

　　三、非法經營罪的主體

　　非法經營罪的主體是一般主體，既包括自然人，也包括單位。在理解非法經營罪的主體時應當注意，非法經營罪的主體包括兩類：一類是具有合法的經營資格而超越法律的規定非法經營的行為人;另一類則是根本沒有任何市場準人資格而非法經營的行為人。現行法律規定，無論是否具有市場準入資格，同樣可以構成非法經營罪。

　　四、非法經營罪的主觀方面

　　非法經營罪在主觀方面表現為故意，且限于直接故意，即行為人明知自己的行為違反國家法律規定，從事非法經營活動會擾亂市場秩序，希望并積極追求這種結果發生。這里涉及兩個問題：

　　其一，是否應以違法性認識為前提。違法性認識，是指行為人認識到自己的行為是違法的，或者說是對自己的行為為法律規范所不容許的性質的認識。大多數學者都認為非法經營罪的主觀方面由故意構成，但都沒有明確提到行為人主觀上的違法性認識問題。我們認為，非法經營罪的犯罪故意必須以行為人主觀上的違法性認識為前提，亦即行為人必須認識到自己的經營行為違反國家規定，仍決意為之，方能構成非法經營罪。反之，如果行為人不知自己的經營行為被國家規定所禁止或限制，則不能構成非法經營罪。非法經營罪是法定犯，法定犯本身并不是反社會的，只是由于法律的禁止才成為犯罪，如果行為人沒有認識到自己行為的違法性，就不能表明其反社會、意圖危害社會的主觀罪過。所以，非法經營罪的行為人主觀上必須認識到自己的經營行為違反國家的禁止性、限制性規定，否則就不能說行為人主觀上具有危害社會的故意，因而不能構成非法經營罪，“沒有認識到行為的違法性因而沒有認識到行為的危害性時，不得認為有故意”。當然，這種違法性認識是以國家的有關禁止性、限制性規定為前提的，如果不存在這種規定，就不會存在違法性認識問題，如果這種規定的內容不明確，則利益應當歸于行為人。關于違法性認識的判斷標準問題，即如何認定行為人是否明知自己的經營行為為有關國家規定所禁止或限制，我們認為，判斷的標準不在于行為人聲稱其是否知曉有關規定，而在于非法經營行為的實施時間和有關規定的先后次序。不知法律不免責，行為人不能以不知道有關法律的存在作為免責事由。所以，在通常情況下，只要有關法律、國家規定頒布實施在先，而行為人此后的經營行為違反了其禁止性、限制性規定，即應認定其為明知。當然，這種判斷標準只是一般原則，也存在著例外情況。例如，被告人蔡某系中國臺灣人，來大陸銷售一種內部沒有任何信息的空白SIM卡和可以在該卡內復制最多可達16個手機號的復制器。蔡某在上海開設公司并銷售上述SIM卡和復制器，銷售金額達58萬余元，后被檢察機關以非法經營罪提起公訴。起訴理由是，蔡某違反國家規定，未經許可經營行政法規規定的專營物品，情節特別嚴重。蔡某辯稱，其曾咨詢過律師，律師說大陸對這種銷售行為沒有禁止性規定。據查，蔡某之前曾在廣東省東莞市有過相同的銷售行為，后被當地工商行政管理部門查封。但最終東莞市工商行政管理部門予以解封并且沒有作出任何處罰，其理由是，現行政策法規對蔡某的這種銷售行為沒有明確的規定，而根據有關規定，銷售SIM卡并不需要許可證，故他們沒有處罰的法律依據。上海某人民法院最終對蔡某以非法經營罪作出了有罪判決。但是，我們認為該判決值得商榷。如前所述，非法經營罪的成立必須以違法性認識為前提。該案中，國家對有關電信經營許可的規定本身并不明確，換言之，就是并未將蔡某銷售的這種產品納入有關須經許可的電信業務的范疇。加上之前東莞工商行政部門也未對蔡某的這種銷售行為予以處罰，故沒有理由認為蔡某明知其銷售行為違反國家規定仍故意為之。因此，我們認為蔡某主觀上不具有違法性認識，該案不宜以非法經營罪追究刑事責任。對于那些確有證據證明自己不知道違反國家規定的行為，不宜以非法經營罪追究刑事責任。有的法律、法規在公布之日起施行，但有些地方非常偏僻，交通不方便，公民無法通過通訊、新聞、電視、報刊等渠道了解有關情況，這時在客觀上存在公民確實不知道該行為違法的可能性，如果實施了該法律、法規所禁止或限制的經營行為，就不應以非法經營罪論處。而當法律、法規在當地能夠讓人知曉時，行為人辯解其并不知情，則應推定行為人明知。此外，需要注意的是，法律的規定在某種程度上受到政策變化的制約，其內容隨社會的發展而變化。如果法律、法規已不再將某種物品規定為專營、專賣物品，不再將某種經營行為視為非法經營行為，這種行為即使原先能夠構成非法經營罪，此時也不能再定非法經營罪。判斷行為人在主觀上是否明知自己的經營行為的非法性，可以從以下幾方面因素加以考察：(1)是否是眾所周知的專營、專賣產品;(2)行為人的專業知識水平;(3)行為人從事經營活動的經驗和閱歷;(4)行為人因同樣的非法經營行為曾經受過行政處罰;(5)存在其他證據表明行為人了解國家有關專營、專賣以及禁止買賣經營許可證、進出口許可證及其他批準文件的規定。

　　其二，是否必須以牟取非法利潤為目的。有人認為，非法經營罪的主觀方面由故意構成，并且具有牟取非法利潤的目的，認為“如果行為人沒有以牟取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規，買賣經營許可證的，不應當以非法經營罪論處，應當由主管部門對其追究行政責任”。我們認為，這一觀點值得商榷。《刑法》規定本身并未將“以牟取非法利潤為目的”作為條件。現實情況是千變萬化、錯綜復雜的，一旦將之作為主觀要件，萬一出現不以牟取非法利潤為目的的非法經營行為，而這種行為又具有相當大的社會危害性，將難以追究其刑事責任。

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