今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來主題是關于：非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要件辯護分析，希望能幫助大家。

　　一、非法經(jīng)營罪的客體

　　非法經(jīng)營罪侵犯的客體是國家對市場交易的管理秩序。市場經(jīng)濟是通過市場和市場機制為基礎來解決社會資源的優(yōu)化配置問題。但由于市場作用有盲目性、滯后性、局限性特征，因此，必須發(fā)揮國家對經(jīng)濟的干預和調(diào)節(jié)作用，國家根據(jù)宏觀調(diào)控的需要，參與市場經(jīng)濟的微觀活動，通過建立相應的經(jīng)營管理制度、外貿(mào)管理制度以及其他市場管理制度，實現(xiàn)對特定市場經(jīng)營對象的限制或者禁止、對特定經(jīng)營主體的市場經(jīng)營行為的控制，以達到建立正常的市場交易管理秩序的目的，非法經(jīng)營的行為是對國家有關市場管理制度的侵犯。

　　二、非法經(jīng)營罪的客觀方面

　　非法經(jīng)營罪客觀方面主要包括違反國家規(guī)定、實施非法經(jīng)營行為、情節(jié)嚴重這三個方面，分述如下：

　　(一)違反國家規(guī)定

　　違反國家規(guī)定是非法經(jīng)營罪的前提條件。如前文所述，非法經(jīng)營罪屬于典型的法定犯，構(gòu)成犯罪必須以違反相關行政、經(jīng)濟法律、法規(guī)為前提。這些法律、法規(guī)主要有：《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)、《證券投資基金法》、《中華人民共和國對外貿(mào)易法》(以下簡稱《對外貿(mào)易法》)、《中華人民共和國煙草專賣法》(以下簡稱《煙草專賣法》)、《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》、國務院《關于化肥、農(nóng)藥、農(nóng)膜實行專營的決定》、國務院《關于加強鋼材管理的決定》、《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》、《食鹽專營辦法》、《中華人民共和國貨物進出口管理條例》、《中華人民共和國進出口貨物原產(chǎn)地條例》、《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》、《中華人民共和國電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》、《金融違法行為處罰辦法》、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》、《期貨交易管理條例》、《禁止傳銷條例》等。此外，最高司法機關還通過司法解釋的形式對一些特定行為的法律適用問題作出了明確規(guī)定，也是認定此類犯罪的前提條件之一。

　　(二)實施非法經(jīng)營行為

　　(三)情節(jié)嚴重

　　根據(jù)法律規(guī)定，非法經(jīng)營行為需達到情節(jié)嚴重的程度，才構(gòu)成犯罪。行為人違反國家規(guī)定，實施了非法經(jīng)營行為，但情節(jié)輕微的，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。情節(jié)嚴重，主要應以非法經(jīng)營額和非法獲利額為基礎并綜合考慮其他情節(jié)加以認定。例如，進行非法經(jīng)營活動經(jīng)行政處罰仍不悔改的;非法經(jīng)營造成嚴重后果的;利用職權(quán)從事非法經(jīng)營造成惡劣政治影響的;等等。

　　三、非法經(jīng)營罪的主體

　　非法經(jīng)營罪的主體是一般主體，既包括自然人，也包括單位。在理解非法經(jīng)營罪的主體時應當注意，非法經(jīng)營罪的主體包括兩類：一類是具有合法的經(jīng)營資格而超越法律的規(guī)定非法經(jīng)營的行為人;另一類則是根本沒有任何市場準人資格而非法經(jīng)營的行為人。現(xiàn)行法律規(guī)定，無論是否具有市場準入資格，同樣可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

　　四、非法經(jīng)營罪的主觀方面

　　非法經(jīng)營罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，且限于直接故意，即行為人明知自己的行為違反國家法律規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動會擾亂市場秩序，希望并積極追求這種結(jié)果發(fā)生。這里涉及兩個問題：

　　其一，是否應以違法性認識為前提。違法性認識，是指行為人認識到自己的行為是違法的，或者說是對自己的行為為法律規(guī)范所不容許的性質(zhì)的認識。大多數(shù)學者都認為非法經(jīng)營罪的主觀方面由故意構(gòu)成，但都沒有明確提到行為人主觀上的違法性認識問題。我們認為，非法經(jīng)營罪的犯罪故意必須以行為人主觀上的違法性認識為前提，亦即行為人必須認識到自己的經(jīng)營行為違反國家規(guī)定，仍決意為之，方能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。反之，如果行為人不知自己的經(jīng)營行為被國家規(guī)定所禁止或限制，則不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪是法定犯，法定犯本身并不是反社會的，只是由于法律的禁止才成為犯罪，如果行為人沒有認識到自己行為的違法性，就不能表明其反社會、意圖危害社會的主觀罪過。所以，非法經(jīng)營罪的行為人主觀上必須認識到自己的經(jīng)營行為違反國家的禁止性、限制性規(guī)定，否則就不能說行為人主觀上具有危害社會的故意，因而不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，“沒有認識到行為的違法性因而沒有認識到行為的危害性時，不得認為有故意”。當然，這種違法性認識是以國家的有關禁止性、限制性規(guī)定為前提的，如果不存在這種規(guī)定，就不會存在違法性認識問題，如果這種規(guī)定的內(nèi)容不明確，則利益應當歸于行為人。關于違法性認識的判斷標準問題，即如何認定行為人是否明知自己的經(jīng)營行為為有關國家規(guī)定所禁止或限制，我們認為，判斷的標準不在于行為人聲稱其是否知曉有關規(guī)定，而在于非法經(jīng)營行為的實施時間和有關規(guī)定的先后次序。不知法律不免責，行為人不能以不知道有關法律的存在作為免責事由。所以，在通常情況下，只要有關法律、國家規(guī)定頒布實施在先，而行為人此后的經(jīng)營行為違反了其禁止性、限制性規(guī)定，即應認定其為明知。當然，這種判斷標準只是一般原則，也存在著例外情況。例如，被告人蔡某系中國臺灣人，來大陸銷售一種內(nèi)部沒有任何信息的空白SIM卡和可以在該卡內(nèi)復制最多可達16個手機號的復制器。蔡某在上海開設公司并銷售上述SIM卡和復制器，銷售金額達58萬余元，后被檢察機關以非法經(jīng)營罪提起公訴。起訴理由是，蔡某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營行政法規(guī)規(guī)定的專營物品，情節(jié)特別嚴重。蔡某辯稱，其曾咨詢過律師，律師說大陸對這種銷售行為沒有禁止性規(guī)定。據(jù)查，蔡某之前曾在廣東省東莞市有過相同的銷售行為，后被當?shù)毓ど绦姓芾聿块T查封。但最終東莞市工商行政管理部門予以解封并且沒有作出任何處罰，其理由是，現(xiàn)行政策法規(guī)對蔡某的這種銷售行為沒有明確的規(guī)定，而根據(jù)有關規(guī)定，銷售SIM卡并不需要許可證，故他們沒有處罰的法律依據(jù)。上海某人民法院最終對蔡某以非法經(jīng)營罪作出了有罪判決。但是，我們認為該判決值得商榷。如前所述，非法經(jīng)營罪的成立必須以違法性認識為前提。該案中，國家對有關電信經(jīng)營許可的規(guī)定本身并不明確，換言之，就是并未將蔡某銷售的這種產(chǎn)品納入有關須經(jīng)許可的電信業(yè)務的范疇。加上之前東莞工商行政部門也未對蔡某的這種銷售行為予以處罰，故沒有理由認為蔡某明知其銷售行為違反國家規(guī)定仍故意為之。因此，我們認為蔡某主觀上不具有違法性認識，該案不宜以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。對于那些確有證據(jù)證明自己不知道違反國家規(guī)定的行為，不宜以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。有的法律、法規(guī)在公布之日起施行，但有些地方非常偏僻，交通不方便，公民無法通過通訊、新聞、電視、報刊等渠道了解有關情況，這時在客觀上存在公民確實不知道該行為違法的可能性，如果實施了該法律、法規(guī)所禁止或限制的經(jīng)營行為，就不應以非法經(jīng)營罪論處。而當法律、法規(guī)在當?shù)啬軌蜃屓酥獣詴r，行為人辯解其并不知情，則應推定行為人明知。此外，需要注意的是，法律的規(guī)定在某種程度上受到政策變化的制約，其內(nèi)容隨社會的發(fā)展而變化。如果法律、法規(guī)已不再將某種物品規(guī)定為專營、專賣物品，不再將某種經(jīng)營行為視為非法經(jīng)營行為，這種行為即使原先能夠構(gòu)成非法經(jīng)營罪，此時也不能再定非法經(jīng)營罪。判斷行為人在主觀上是否明知自己的經(jīng)營行為的非法性，可以從以下幾方面因素加以考察：(1)是否是眾所周知的專營、專賣產(chǎn)品;(2)行為人的專業(yè)知識水平;(3)行為人從事經(jīng)營活動的經(jīng)驗和閱歷;(4)行為人因同樣的非法經(jīng)營行為曾經(jīng)受過行政處罰;(5)存在其他證據(jù)表明行為人了解國家有關專營、專賣以及禁止買賣經(jīng)營許可證、進出口許可證及其他批準文件的規(guī)定。

　　其二，是否必須以牟取非法利潤為目的。有人認為，非法經(jīng)營罪的主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有牟取非法利潤的目的，認為“如果行為人沒有以牟取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規(guī)，買賣經(jīng)營許可證的，不應當以非法經(jīng)營罪論處，應當由主管部門對其追究行政責任”。我們認為，這一觀點值得商榷。《刑法》規(guī)定本身并未將“以牟取非法利潤為目的”作為條件。現(xiàn)實情況是千變?nèi)f化、錯綜復雜的，一旦將之作為主觀要件，萬一出現(xiàn)不以牟取非法利潤為目的的非法經(jīng)營行為，而這種行為又具有相當大的社會危害性，將難以追究其刑事責任。

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