今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來主題是關(guān)于：銷售侵權(quán)復制品罪的主體與主觀方面，希望能幫助大家。

　　本罪主體與侵犯著作權(quán)罪的主體一致，都是一般主體，自然人和單位都可構(gòu)成。自然人是指年滿16周歲、具有刑事責任能力的人。依《刑法》第30條之規(guī)定，單位則包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)和團體。1999年6月25日，最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應用法律有關(guān)問題的解釋》第1條對單位的范圍予以了進一步的明確，該條規(guī)定：“刑法第三十條規(guī)定的‘公司、企業(yè)、事業(yè)單位’，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。”值得一提的是，本罪主體應該是指侵權(quán)復制品制作者以外的其他自然人或單位，如果是侵權(quán)復制品制作者自己實施銷售行為的，其僅構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

　　與侵犯著作權(quán)罪一樣，本罪在主觀方面也表現(xiàn)為故意，并以營利為目的，也即行為人明知或應知自己所銷售的是侵權(quán)復制品，并明知該行為會侵害他人著作權(quán)或與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)益，同時行為人在主觀上對這種結(jié)果的發(fā)生予以積極追求。另外，就主觀的超過要素方面，行為人主觀上還須具備營利的目的。就故意來說，相對比較容易理解，這里應重點予以明確的是關(guān)于本罪的雙重明知問題及主觀的超過要素問題。

　　(一)關(guān)于雙重明知問題

　　《刑法》第218條要求本罪行為人在主觀上應具備雙重明知，即既要明知其銷售的是侵權(quán)復制品，同時還須明知其行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果。前一明知，是《刑法》第14條所規(guī)定的認識因素，后一明知，即事實明知。在實踐中，本罪行為人明知其所銷售的物品為侵權(quán)復制品的時間有先有后，所謂先，又可以稱為事前明知;所謂后，又可以稱為事后明知。而這里的事前與事后，是相對于本罪的上游罪即侵犯著作權(quán)犯罪行為而言。這也就是說，有的(而且可以說是多數(shù))行為人，實際上是在侵犯著作權(quán)者非法侵權(quán)復制他人作品時，便已經(jīng)與該侵權(quán)人達成了“你復制，我為你銷售”的犯罪合意。有鑒于此，就一般意義看，雙方實際上業(yè)已形成表現(xiàn)為對合犯的共同犯罪關(guān)系了。但由于《刑法》第217、218條的特別規(guī)定，此類行為被分成了兩種不同的犯罪——侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復制品罪。而事后明知者，僅是在上游罪行為人之侵權(quán)復制行為實施完畢、在進貨過程之中或貨物抵達之后才發(fā)現(xiàn)該貨物為侵權(quán)復制品。根據(jù)《刑法》第218條的規(guī)定，此類行為仍然構(gòu)成本條主觀不法要素所要求的事實明知。然而，從主觀惡性和人身危險性角度看，事前明知者之惡性顯然大于事后明知者，因而至少在量刑過程中，宜將此類“事前明知”情節(jié)視作量刑過程之中的酌定從重處罰情節(jié)。

　　(二)關(guān)于主觀的超過要素問題

　　正如本書第五章所述，“以營利為目的”應屬本罪的主觀的超過要素，其并不需要外在化與現(xiàn)實化。在實踐中存在的問題是：有論者認為，本罪關(guān)于營利目的的規(guī)定過于狹窄，建議除“營利目的”外，增設(shè)“以盜竊他人名譽為目的”或“以詆毀他人名譽為目的”等表述;也有論者主張取消作為“定罪情節(jié)”的營利目的的規(guī)定，僅將“營利目的”設(shè)置成為侵犯著作權(quán)類犯罪的“情節(jié)加重犯”足以。之所以形成上述觀點，主要是基于以下理由：一是取證難。因為主觀目的與客觀行為之間在證明難度上存在巨大差異。客觀行為可基于其本身所造成的結(jié)果或行為本身的性質(zhì)予以認定，其是表現(xiàn)于外部的;而主觀目的則深藏于行為人內(nèi)心，并不易為人察覺，或者即便察覺也往往難以尋求到與之相關(guān)的證據(jù)予以佐證。因此，可能出現(xiàn)人為地擴大犯罪逃脫刑罰打擊概率的情況。二是社會發(fā)展的需要。隨著科學技術(shù)的發(fā)展、社會的進步，在銷售侵權(quán)復制品犯罪的司法實踐中，也逐步出現(xiàn)了除營利以外的其他目的的情形，此時，如果單就行為性質(zhì)來說，這種基于非營利目的的行為所具有的社會危害性與基于營利目的的行為的法益侵害性并無質(zhì)的區(qū)別，而刑法卻獨將營利目的作為犯罪構(gòu)成要件，似乎有放縱犯罪之嫌。同時，從其他國家的相關(guān)法律規(guī)定來看，美國、德國、日本、意大利等均未將營利目的作為本罪構(gòu)成要件，故從與國際趨勢保持一致的角度，也應主張廢除營利目的的構(gòu)成要件要素地位或至少應擴張主觀的超過要素范圍。

　　筆者認為，我國《刑法》不僅應保留銷售侵權(quán)復制品罪“以營利為目的”這一主觀超過要素，同時亦不應輕易擴張主觀的超過要素范圍。其理由如下：一是基于區(qū)分罪與非罪的需要。作為刑法所規(guī)定的犯罪，其必定應是具備應受刑罰處罰的社會危害性的行為，因此，其必然有一定的范圍限制，單純地符合《著作權(quán)法》規(guī)定的一般侵權(quán)行為本身在危害程度上并未達到應受刑罰處罰的程度。故立法者在刑法中增設(shè)一類要素，即以營利為目的要素，如果不具有該種主觀的超過要素，則行為人的行為對法益的侵犯性就不可能達到應受刑罰處罰的嚴重程度。對這類行為，我們便只能依據(jù)民事或行政法律規(guī)范予以處斷，而不能人為地對犯罪圈予以擴大。營利目的不僅說明行為人的主觀惡性深，而且說明行為對法益的侵犯程度重。因為營利目的驅(qū)使行為人更積極主動和反復繼續(xù)地實施侵犯著作權(quán)的行為，而且導致行為人擴大犯罪規(guī)模和加重法益侵害結(jié)果。二是基于對“取證難”觀念的反駁的考慮。應該說，“取證難”的問題絕非僅僅存在于此一個罪的設(shè)置中，而是現(xiàn)行《刑法》所有的營利型目的犯都不可避免地會出現(xiàn)這一問題。此外，取證難還會因個罪設(shè)置的不同而各有其有別于“營利目的”的其他難處，刑法不能因其程序上會有一定困難而將其應有的主觀超過要素要求剔除。除非它有其他不合理因素。更何況，對于此類批量侵犯他人著作權(quán)并公開其事地銷售者，要求得其出于營利目的而實施此類行為的主觀“題解”，并非特別困難。至于所謂的與國際趨勢保持一致的觀念，亦值得批駁。對此我們可參看TRIPs協(xié)定第61條的規(guī)定，該條規(guī)定，各成員應規(guī)定刑事程序和處罰，至少將其適用于具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標或抄襲版權(quán)案件。可使用的補救手段應包括足以起威懾作用的監(jiān)禁和/或貨幣罰金，處罰程度應與適用于同等嚴重程度的犯罪所受到的處罰程度一致;在適當情況下，可使用的救濟手段還應包括剝奪、沒收和銷毀侵權(quán)貨物和主要用于侵權(quán)活動的任何材料和工具。各成員可規(guī)定適用于其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的刑事程序和處罰，尤其是故意并具有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)案件。對該規(guī)定，我們可理解為雖然TRIPs協(xié)定未明文規(guī)定“營利目的”要素，但卻以“商業(yè)規(guī)模”這一概念對侵犯著作權(quán)類犯罪的罪與非罪行為予以了區(qū)分。故筆者認為，凡進行非營利目的銷售侵權(quán)復制品的，應屬《著作權(quán)法》所規(guī)定的一般侵權(quán)行為，無需以犯罪論處。

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