今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來主題是關(guān)于：“應(yīng)當(dāng)”、“可以”的含義，希望能幫助大家。

　　進(jìn)行刑事立法時，立法者會設(shè)想各種情形，根據(jù)行為的客觀危害與行為人的主觀惡性，當(dāng)立法者確信如此處理是合理的時候，其會使用“應(yīng)當(dāng)”一詞。“應(yīng)當(dāng)”是非授權(quán)性規(guī)定，意味著法官無條件地只能如此適用刑法規(guī)范。

　　當(dāng)立法者認(rèn)為一般情況下應(yīng)當(dāng)如此處理，但有些情況下如此處理可能有不合適之處，到底應(yīng)當(dāng)如何處理需要根據(jù)案件具體情況才能做出決定時，立法者便會使用“可以”一詞。“可以”是授權(quán)性規(guī)定，意味著法官根據(jù)案件具體情形，從確保具體結(jié)論的妥當(dāng)性出發(fā)，在“可以”與“可不”中進(jìn)行二選一。“可以”并不意味著法官可隨意而為，其蘊(yùn)涵著立法者的傾向，即一般情況下“應(yīng)當(dāng)如此”;僅在如此處理不合適時，為了實(shí)現(xiàn)具體結(jié)論的妥當(dāng)性，才允許法官選擇“可不”。同時，“可不”也不意味著法官可任意自由裁量，因?yàn)榱⒎ㄕ咭呀?jīng)指示出“可不”的具體內(nèi)容，如“可以從輕處罰”的規(guī)定使得法官只能進(jìn)行“可以從輕處罰”或者“可不從輕處罰”的選擇;對于立法者而言，“可不從輕處罰”是指沒有從輕處罰的必要、按照通常情形處罰的意思;如果法官選擇“可不從輕處罰”后，作出“加重處罰”或者“減輕處罰”的決定，這些決定就已超出立法者所指示的內(nèi)容，因而是違法的。

　　關(guān)于“應(yīng)當(dāng)”型刑法規(guī)定的適用，在實(shí)務(wù)中一般不會出現(xiàn)什么問題。對于“可以”型刑法規(guī)定，在適用中呈現(xiàn)出一定的隨意性。南京刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，刑法規(guī)范首先是行為規(guī)范，要樹立刑法的權(quán)威，首先得向社會公告刑法規(guī)范的有效性，即原則上法官應(yīng)當(dāng)適用“可以”，僅在例外情形下說明具體理由后，才能適用“可不”。此外，對犯罪未完成形態(tài)適用“可以”型規(guī)定時，還需要注意如下兩點(diǎn)：

　　其一，預(yù)備犯、未遂犯一般都應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。在刑事判決書中，如果犯罪未遂從輕處罰，直接引用1997年《刑法》第23條第2款即可，無需闡明理由;但是，如果未從輕處罰，為什么不從輕處罰，判決書應(yīng)當(dāng)寫清楚具體理由。①唯有如此，才能確保刑法規(guī)范的可信性。

　　其二，不從輕處罰，必須要有明確的標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界一般主張，如果綜合全案，預(yù)備犯、未遂犯的社會危害程度不輕于既遂犯時，允許對預(yù)備犯、未遂犯不從輕處罰。這種說法并不嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)槠洳⑽疵鞔_給出如何判斷預(yù)備犯、未遂犯的危害性不輕于既遂犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　預(yù)備犯并未著手實(shí)行犯罪，其對法益僅構(gòu)成威脅，與已經(jīng)造成法益毀滅結(jié)果的既遂犯相比，在危害程度上不可同日而語，因而對預(yù)備犯不能從輕處罰的情形幾乎不存在。因此，南京刑事辯護(hù)律師主張，雖然刑法規(guī)定對預(yù)備犯“可以”從輕或者減輕處罰，但是，應(yīng)將預(yù)備犯中的“可以”理解為“應(yīng)當(dāng)”，即對于預(yù)備犯都需從輕或者減輕處罰，這是客觀主義刑法立場的當(dāng)然結(jié)論。

　　對未遂犯一般都需要從輕處罰，但是，法益雖未被毀滅，但幾乎已經(jīng)接近毀滅的情形是存在的，這意味著在特定情形下，如果可對未遂犯與既遂犯作等值判斷時，對未遂犯可按照既遂犯處罰(不從輕處罰)。例如，故意殺人，被害人雖未死亡，但變成植物人或者高度截癱、生活無法自理的，這種生不如死的狀態(tài)使殺人未遂幾乎等于殺人既遂，在這種情形下，對被告人可按照既遂犯處罰，而不從輕處罰。

以上就是關(guān)于：“應(yīng)當(dāng)”、“可以”的含義的內(nèi)容，如有其他疑惑，可以隨時咨詢專業(yè)刑事律師團(tuán)隊為您答疑解惑！