今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來(lái)主題是關(guān)于：不能犯的理論探討，希望能幫助大家。

　　一、討論不能犯的原因

　　在德日刑法學(xué)中，專門討論不能犯是出于合理劃定未遂犯處罰范圍的需要。因?yàn)樵谟行┣樾蜗拢瑥耐庥^上看，行為人似乎已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施刑法分則具體犯罪構(gòu)成要件的行為，但是客觀而論，該行為沒(méi)有發(fā)生法益侵害結(jié)果的可能性，即侵害法益的緊迫的具體的危險(xiǎn)并不存在，那么，該行為就不具備未遂犯的法律特性——未遂犯是因?yàn)閯?chuàng)設(shè)了侵犯法益的緊迫的具體的危險(xiǎn)因而受到刑罰處罰，而該行為并無(wú)侵犯法益的緊迫的具體的危險(xiǎn)，因而就不應(yīng)作為未遂犯受到處罰;既然行為沒(méi)有發(fā)生法益侵害結(jié)果的可能性，就表明行為欠缺違法性，因而是不應(yīng)受刑罰處罰的。因?yàn)槌闪⒉荒芊敢笮袨槿送庥^上已經(jīng)“著手”實(shí)施刑法所禁止的行為，而且未遂犯與不能犯的性質(zhì)截然不同(未遂犯屬于應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，不能犯屬于沒(méi)有刑事可罰性的無(wú)罪行為)，所以，德日刑法學(xué)的教科書都會(huì)在“未遂犯”這一章中，單立一節(jié)專門討論不能犯。

　　長(zhǎng)久以來(lái)，我國(guó)刑法教學(xué)中幾乎不討論不能犯，這是由于刑法學(xué)界與司法實(shí)務(wù)較為重視行為人的主觀危險(xiǎn)，認(rèn)為不能犯都屬于未遂犯，因而就失去了區(qū)分未遂犯與不能犯的必要。近年來(lái)，很多學(xué)者認(rèn)為未遂犯與不能犯是罪與非罪的差別，因而這些學(xué)者在其教科書中就專門拿出一定的篇幅來(lái)討論不能犯問(wèn)題。①

　　在我國(guó)刑法教科書中，以所實(shí)施的犯罪行為能否達(dá)到犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)，未遂犯分為能犯未遂與不能犯未遂。所謂能犯未遂，是指犯罪行為實(shí)施完畢能夠?qū)崿F(xiàn)犯罪既遂，但由于行為人意志以外的原因而未得逞的情形。例如，故意殺人后，被害人被他人及時(shí)送往醫(yī)院搶救，得以保全性命的，便屬于能犯未遂。所謂不能犯未遂，是指由于所采用的工具、手段不當(dāng)或者犯罪對(duì)象的特殊性，導(dǎo)致犯罪無(wú)法既遂的情形。不能犯未遂主要分為工具不能犯與對(duì)象不能犯兩種。所謂工具不能犯，是指由于采用了無(wú)法導(dǎo)致既遂的工具，因而導(dǎo)致無(wú)法既遂的情形，如以為槍中有子彈而開(kāi)槍殺人的，便屬于工具不能犯。所謂對(duì)象不能犯，是指由于犯罪對(duì)象的特殊性，因而導(dǎo)致無(wú)法既遂的情形，如誤將稻草人當(dāng)成被害人而開(kāi)槍的屬于對(duì)象不能犯。在這樣的邏輯分類之下，工具不能犯與對(duì)象不能犯作為不能犯未遂，理所當(dāng)然都構(gòu)成犯罪未遂，應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰。雖然在多數(shù)案件中，工具不能犯與對(duì)象不能犯確實(shí)都構(gòu)成應(yīng)受刑罰處罰的未遂犯，但是，在有些情形下，由于工具或者對(duì)象的特殊性，盡管行為人主觀上具有犯罪的意思，但是其所實(shí)施的行為客觀上根本就不具有侵犯法益的危險(xiǎn)，從客觀主義的立場(chǎng)來(lái)看，這些行為應(yīng)當(dāng)是不受刑罰處罰的非罪行為，應(yīng)當(dāng)排除出犯罪未遂的情形。然而，我國(guó)刑法學(xué)以往由于重視行為人主觀上的危險(xiǎn)性，也將這些情形認(rèn)定為屬于應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，屬于犯罪未遂，這顯然是不合適的。

　　因此，在不能犯未遂中，哪些情形構(gòu)成犯罪未遂，哪些情形應(yīng)當(dāng)排除在外，成為一個(gè)必須研究的問(wèn)題。

　　需要指出的是，“不能犯未遂”與“不能犯”是完全不同的兩個(gè)概念。雖然不能犯未遂中也含有“不能犯”三個(gè)字，但是，“不能犯未遂”是一個(gè)特定用語(yǔ)，這五個(gè)字是固定搭配，不能將其分拆為“不能犯”、“未遂”。“不能犯”單獨(dú)出現(xiàn)時(shí)，與“不能犯未遂”中的“不能犯”含義迥異，此時(shí)其與迷信犯一樣，雖然含有一個(gè)“犯”字，但本質(zhì)上并不屬于犯罪行為，而不能犯未遂則是一種犯罪行為。不注意區(qū)分“不能犯未遂”與“不能犯”，就容易誤認(rèn)為不能犯是指不能犯未遂，這是不對(duì)的。

　　二、不能犯的種類

　　一般認(rèn)為，不能犯分為三類：第一類是方法不能犯，即行為人具有實(shí)現(xiàn)犯罪的意思，但其所采用的方法不可能發(fā)生法益侵害結(jié)果。例如，讓他人飲用硫黃試圖毒殺他人，雖然飲用硫黃會(huì)對(duì)胃腸黏膜、呼吸道產(chǎn)生一定傷害，但并不會(huì)奪取人的生命。就單純的稱謂而言，我國(guó)一般不使用“方法不能犯”這一概念，而習(xí)慣于使用“工具不能犯”或者“手段不能犯”的概念。南京刑事辯護(hù)律師遵從大陸法系刑法學(xué)的習(xí)慣，將“工具不能犯”或者“手段不能犯”中不應(yīng)作為未遂犯處理的情形，統(tǒng)一稱之為方法不能犯。

　　第二類是對(duì)象不能犯，即行為人具有實(shí)現(xiàn)犯罪的意思，但由于所指向的對(duì)象并不存在或具有某種特殊性，因而無(wú)法發(fā)生法益侵害結(jié)果。例如，行為人夜間對(duì)著被害人的床開(kāi)槍，但事實(shí)上被害人已于2日前出差，當(dāng)時(shí)家中無(wú)人，即屬于對(duì)象不能犯。在日本刑法學(xué)中，對(duì)象不能稱為“客體不能”，因?yàn)?ldquo;客體不能”是用漢字來(lái)書寫的，所以翻譯成中文時(shí)，很多學(xué)者進(jìn)行直譯(直接照搬日語(yǔ)漢字)，國(guó)內(nèi)便出現(xiàn)了“客體不能”的概念。事實(shí)上，應(yīng)將日語(yǔ)中的“客體”翻譯為漢語(yǔ)中的“對(duì)象”，日語(yǔ)中的“客體不能”是指漢語(yǔ)中的“對(duì)象不能”。

　　第三類是主體不能犯，即行為人具有實(shí)施身份犯的意思，但在實(shí)施行為時(shí)并不具備特殊身份，因而(作為單獨(dú)犯)無(wú)法成立身份犯的情形。例如，法院傳達(dá)室的臨時(shí)聘用人員誤以為自己具有國(guó)家工作人員的身份，以為他人謀利益的意思收受他人“賄賂”的，即屬于主體不能。在主體不能中，因?yàn)樾袨槿饲啡敝黧w身份，故不能構(gòu)成身份犯，但如果行為符合非身份犯的構(gòu)成要件的，完全可以非身份犯追究刑事責(zé)任。例如，郵局的清潔工誤以為自己屬于郵政工作人員，其私自開(kāi)拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)的，因其欠缺特殊身份，屬于《刑法》第253條私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪的不能犯，但其完全符合《刑法》第252條的構(gòu)成要件，應(yīng)以侵犯通信自由罪(非身份犯)追究其刑事責(zé)任。

　　主體不能在本質(zhì)上屬于欠缺犯罪構(gòu)成主體要件(身份)的問(wèn)題，這種情形不構(gòu)成犯罪，一般不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。經(jīng)常出現(xiàn)爭(zhēng)議的是方法不能與對(duì)象不能是否構(gòu)成未遂犯的問(wèn)題。

　　三、不能犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)

　　無(wú)論在大陸法系還是英美法系，關(guān)于不能犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是令人眼花繚亂，讓人有點(diǎn)無(wú)所適從。既然處罰犯罪未遂的根據(jù)在于行為創(chuàng)設(shè)了侵害法益的緊迫危險(xiǎn)，那么，應(yīng)當(dāng)從客觀方面人手來(lái)看行為本身是否具有侵犯法益的具體危險(xiǎn)，以此來(lái)區(qū)分未遂犯與不能犯才是合適的。關(guān)于這方面的學(xué)說(shuō)有具體的危險(xiǎn)說(shuō)、客觀的危險(xiǎn)說(shuō)以及修正的危險(xiǎn)說(shuō)(假設(shè)的蓋然性說(shuō))等學(xué)說(shuō)。

　　具體的危險(xiǎn)說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)以行為當(dāng)時(shí)行為人特別認(rèn)識(shí)到的事實(shí)以及一般人可能認(rèn)識(shí)到的事實(shí)為基礎(chǔ)，進(jìn)行客觀的、事后的預(yù)測(cè)(即站在行為時(shí)的角度預(yù)測(cè)該行為事后會(huì)發(fā)生何種結(jié)果，屬于事前判斷)，判斷有無(wú)發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn);如果存在具體的危險(xiǎn)，成立未遂犯，否則就構(gòu)成不能犯。具體的危險(xiǎn)說(shuō)在日本基本屬于通說(shuō)。具體的危險(xiǎn)說(shuō)認(rèn)為，危險(xiǎn)是否存在應(yīng)以一般人的感受為準(zhǔn)，但這一點(diǎn)一直受到學(xué)界的批評(píng)，因?yàn)橐话闳烁械接形ｋU(xiǎn)的情形(如在他人體內(nèi)注射少量空氣，一般人可能感到有危險(xiǎn))，依據(jù)科學(xué)法則來(lái)判斷未必真的存在危險(xiǎn)。

　　客觀的危險(xiǎn)說(shuō)認(rèn)為，行為一開(kāi)始就沒(méi)有實(shí)現(xiàn)侵害結(jié)果的可能性(絕對(duì)不能)，不具有危險(xiǎn)性，成立不能犯;行為自身雖然具有實(shí)現(xiàn)侵害結(jié)果的可能性，但在特定狀況下未能發(fā)生侵害結(jié)果(相對(duì)不能)，具有危險(xiǎn)性，成立未遂犯。關(guān)于認(rèn)定是絕對(duì)不能還是相對(duì)不能，應(yīng)以行為時(shí)存在的一切客觀情況為基礎(chǔ)，事后以科學(xué)的因果法則來(lái)判斷。贊成客觀的危險(xiǎn)說(shuō)的學(xué)者很多，但是，如何區(qū)分絕對(duì)不能與相對(duì)不能，該說(shuō)一直沒(méi)有提出明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，因而也受到了學(xué)界的批評(píng)。

　　南京刑事辯護(hù)律師贊成修正的客觀說(shuō)(假設(shè)的蓋然性說(shuō))，即在判斷結(jié)果發(fā)生的可能性時(shí)，既要探究未發(fā)生結(jié)果的原因、情況，同時(shí)也要探究存在何種情況變化時(shí)就可能發(fā)生結(jié)果，以及這種情況變化具有多大程度的蓋然性;僅在并無(wú)結(jié)果發(fā)生的蓋然性或者結(jié)果發(fā)生的蓋然性極低時(shí)，才成立不能犯，否則就屬于未遂犯。①下面對(duì)該說(shuō)進(jìn)行詳細(xì)解說(shuō)。

　　(一)判斷資料：以哪些事實(shí)來(lái)判斷行為是否具有發(fā)生法益侵害結(jié)果的可能性

　　行為是否具有發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險(xiǎn)，完全取決于行為本身，與行為人的主觀故意、過(guò)失無(wú)關(guān)。第一，在意外事件的情形下，客觀上也發(fā)生了法益侵害結(jié)果，之所以不構(gòu)成犯罪，并不是因?yàn)樾袨楸旧砗翢o(wú)客觀危險(xiǎn)，而是行為人缺乏犯罪故意、過(guò)失。這就表明，即使沒(méi)有故意與過(guò)失，行為也可能是危險(xiǎn)的，能夠?qū)е路ㄒ媲趾Y(jié)果的發(fā)生。第二，在行為人具有犯罪念頭的情形下，也有可能采取事實(shí)上沒(méi)有任何危險(xiǎn)性的手段去試圖犯罪，迷信犯就是如此。犯罪念頭不能增加、促進(jìn)客觀行為本身的危險(xiǎn)性(當(dāng)然，能夠主導(dǎo)“危險(xiǎn)”轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;實(shí)害”的快慢進(jìn)程)，行為是否具有危險(xiǎn)性與行為人的主觀心理活動(dòng)沒(méi)有關(guān)系，完全取決于行為人客觀上所采用的手段、方式。

　　因此，應(yīng)當(dāng)以案件中所有的客觀事實(shí)，尤其是行為人所采用的手段、方式來(lái)判斷行為是否具有發(fā)生法益侵害結(jié)果的可能性。當(dāng)然，這里的客觀事實(shí)，既包括行為過(guò)程中的客觀事實(shí)，也包括事后所查明的客觀事實(shí)。

　　(二)判斷時(shí)點(diǎn)：是在行為時(shí)還是在行為后來(lái)判斷行為是否具有發(fā)生法益侵害結(jié)果的可能性

　　如果依據(jù)科學(xué)法則，進(jìn)行嚴(yán)密的事后判斷，所有的未遂犯未能發(fā)生法益侵害結(jié)果都是有原因的，都是可以進(jìn)行合理解釋的，即所有未遂犯案件在結(jié)局上都沒(méi)有發(fā)生法益侵害結(jié)果的可能性，這樣，所有的未遂犯便會(huì)變成了不能犯，這并不合適。與以氣象圖為基礎(chǔ)對(duì)昨日現(xiàn)實(shí)的天氣所作的解釋，和前日對(duì)昨日所作出的天氣預(yù)報(bào)，二者存在相當(dāng)?shù)钠x一樣，行為時(shí)的判斷與事后的判斷是不同的。應(yīng)當(dāng)站在行為時(shí)的立場(chǎng)，依據(jù)案件的客觀事實(shí)來(lái)判斷行為是否具有發(fā)生法益侵害結(jié)果的可能性。

　　(三)判斷依據(jù)：依據(jù)自然科學(xué)法則來(lái)判斷行為是否具有發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險(xiǎn)一個(gè)行為是否具有發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險(xiǎn)，并不取決于人們的感受，而在于是否符合自然科學(xué)的因果法則。危險(xiǎn)的判斷必須采取科學(xué)法則，而不能采用一般人的認(rèn)識(shí)，因?yàn)橐话闳说恼J(rèn)識(shí)未必符合科學(xué)法則。刑事訴訟中的鑒定制度，為判斷行為是否具有發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險(xiǎn)提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

　　從科學(xué)法則來(lái)看，只有在具備一定的條件之下，一個(gè)行為才具有發(fā)生某結(jié)果的危險(xiǎn)。這就意味著，行為是否具有危險(xiǎn)性，不能泛泛而論，必須具體地考察其是否滿足一定條件。例如，對(duì)人開(kāi)槍，如果泛泛而論，當(dāng)然屬于危及他人生命、健康的危險(xiǎn)行為，但是，用手槍對(duì)著500米外的人開(kāi)槍，這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出手槍的射程，如果具體而論，因?yàn)椴环蠘屩У纳涑虠l件，自然不會(huì)發(fā)生侵犯他人生命、健康法益的結(jié)果。但是，如果被害人在100米左右，即處于槍支射程邊緣的，仍有被擊中的可能，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定開(kāi)槍行為仍然具有一定的危險(xiǎn)。

　　(四)具體判斷

　　1.根本無(wú)危險(xiǎn)的情形。

　　例如，行為人計(jì)劃將毛發(fā)燒成灰燼，然后將灰燼投進(jìn)水里，意圖毒殺他人，因?yàn)樾袨槿寺?tīng)說(shuō)毛發(fā)燒成灰燼之后有毒。從自然科學(xué)來(lái)看，毛發(fā)的灰燼是無(wú)毒的，在這樣的投毒案件中，所謂的危險(xiǎn)僅存在于行為人的主觀設(shè)想之中，客觀上毫無(wú)危害他人的危險(xiǎn)。因此，這種情形屬于典型的不能犯，不構(gòu)成未遂犯。毛發(fā)案例屬于課堂教學(xué)設(shè)想案例，對(duì)此一般不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。但是，對(duì)與此類似的真實(shí)案例，可能就會(huì)產(chǎn)生激烈爭(zhēng)議。

　　艾滋病人王某為了報(bào)復(fù)社會(huì)，將含有艾滋病毒的血液倒在公交車座椅上，企圖使不注意的乘客感染上艾滋病。由于很快被發(fā)現(xiàn)，王某被抓獲，未造成有人感染病毒的事件。對(duì)此，第一種意見(jiàn)認(rèn)為，從醫(yī)學(xué)看，王某的行為不具有造成艾滋病傳播的具體危險(xiǎn)，不構(gòu)成犯罪;第二種意見(jiàn)認(rèn)為，王某的行為可能引發(fā)社會(huì)恐慌，并且從普通公眾以及行為人的觀念來(lái)看，這一行為具有傳播艾滋病毒并危害公共安全的可能性，故構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪;第三種意見(jiàn)認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪。①筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)知識(shí)，血液離開(kāi)人體暴露在空氣中，里面的艾滋病毒將無(wú)法存活，很快死亡;既然王某的行為在客觀上絕對(duì)不可能使他人感染艾滋病，就應(yīng)屬于不能犯，而不是未遂犯。上述第二種意見(jiàn)形式地認(rèn)為王某的行為具有傳播艾滋病毒并危害公共安全的可能性，是值得商榷的。②

　　2.危險(xiǎn)程度極低的情形。

　　在行為具有危險(xiǎn)的情況之下，危險(xiǎn)具有程度高低之分。在危險(xiǎn)程度極低的情況下，與毫無(wú)危險(xiǎn)的情形在本質(zhì)上是一致的，都沒(méi)有發(fā)生侵害結(jié)果的可能性，因此，對(duì)此同樣應(yīng)按不能犯處理，不構(gòu)成未遂犯。

　　如果快速給人體靜脈注射100毫升空氣，會(huì)導(dǎo)致人心力衰竭死亡。那么，假如行為人以為注射10毫升的空氣便能致人死亡，便只給被害人注射了10毫升空氣的，雖然給人體靜脈注射空氣有一定的危險(xiǎn)，但是注射10毫升空氣的危險(xiǎn)是極低的，不足以發(fā)生死亡結(jié)果，這種情形構(gòu)成不能犯。需要注意的是，如果行為人只注射了5毫升，由于其他人阻止未能給被害人注入更多空氣的，則明顯屬于未遂犯，因?yàn)樵诖朔N情形下，行為人有可能給被害人注射更多的空氣，這便具有致人死亡的危險(xiǎn)。

　　3.是否存在發(fā)生侵害結(jié)果的危險(xiǎn)難以判斷的情形。

　　在犯罪過(guò)程中，總會(huì)出現(xiàn)意外因素，其中有些意外因素并不影響犯罪結(jié)果的發(fā)生，有些意外因素會(huì)影響犯罪結(jié)果的發(fā)生。南京刑事辯護(hù)律師將這些影響犯罪結(jié)果的意外因素統(tǒng)稱為差錯(cuò)。差錯(cuò)主要有兩種情形：其一，被害人方面的因素。例如，被害人不是適格的被害人(如誤將男性當(dāng)成女性，試圖強(qiáng)奸之)，或者被害人不在現(xiàn)場(chǎng)(如夜間對(duì)著被害人的床開(kāi)槍，湊巧當(dāng)時(shí)被害人不在床上)，或者被害人有其他舉動(dòng)(如瞄準(zhǔn)被害人開(kāi)槍，被害人移動(dòng)了身體，沒(méi)有打中被害人)，等等。其二，行為人方面的因素，主要是行為人使用了錯(cuò)誤的工具或方法，如誤以為槍中有子彈而開(kāi)槍。

　　行為本身具有相當(dāng)程度的危險(xiǎn)，但由于出現(xiàn)差錯(cuò)，導(dǎo)致未發(fā)生法益侵害結(jié)果時(shí)，是構(gòu)成未遂犯還是不能犯，這是區(qū)分未遂犯與不能犯最為困難的部分。

　　既然出現(xiàn)了導(dǎo)致結(jié)果不能發(fā)生的差錯(cuò)，從事后的立場(chǎng)來(lái)看，法益侵害結(jié)果肯定是合乎邏輯地不可能發(fā)生的，但是，一概將這些情形認(rèn)定為不能犯，是不合適的，必須依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，將其中部分案件認(rèn)定為未遂犯，部分案件認(rèn)定為不能犯。這里的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然還得看行為本身客觀上是否具有發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險(xiǎn)。

　　那么，在發(fā)生差錯(cuò)的情況下，如何判斷行為是否具有發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險(xiǎn)?對(duì)此，應(yīng)當(dāng)視出現(xiàn)差錯(cuò)的情形而論。如果行為一般都不會(huì)出現(xiàn)差錯(cuò)，差錯(cuò)的出現(xiàn)是很偶然的，盡管法益侵害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，仍應(yīng)認(rèn)為行為本身具有發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險(xiǎn)，只是由于差錯(cuò)的出現(xiàn)，導(dǎo)致結(jié)果未能發(fā)生;相反，如果行為一般都會(huì)伴隨差錯(cuò)，出現(xiàn)差錯(cuò)的概率很高，那么，既然行為出現(xiàn)差錯(cuò)的概率很高，就應(yīng)認(rèn)為行為本身發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險(xiǎn)較低，此時(shí)應(yīng)評(píng)價(jià)為不能犯。下面分別對(duì)方法不能與對(duì)象不能的具體情形進(jìn)行闡述。

　　(1)方法不能情形的具體判斷。

　　關(guān)于誤將白糖當(dāng)成砒霜?dú)⑷说男袨樾再|(zhì)，學(xué)界存在激烈爭(zhēng)議，一般認(rèn)為屬于未遂犯，但也有學(xué)者認(rèn)為屬于不能犯。之所以出現(xiàn)不同的觀點(diǎn)，是因?yàn)楦髯栽O(shè)想的場(chǎng)景不同。在白糖與砒霜都放在抽屜的場(chǎng)合，行為人本意是取砒霜，但是誤取了白糖，用白糖投毒殺人的，因?yàn)橐话悴粫?huì)出現(xiàn)差錯(cuò)，即當(dāng)白糖與砒霜放在一起時(shí)，行為人有極高的可能用真正的砒霜去殺人。在這種情形下，應(yīng)認(rèn)為這種投毒行為客觀上具有致人死亡的危險(xiǎn)，行為人屬于故意殺人的未遂犯。與此完全不同，如果抽屜中只有白糖，行為人誤以為白糖是砒霜，用“砒霜”去殺人的，因?yàn)檫@種情形容易出現(xiàn)差錯(cuò)(行為人并無(wú)足夠理由確認(rèn)這就是“砒霜”)，即行為人用真的砒霜去殺人的概率在客觀上為零，被害人不可能被毒死，這種情形下的投毒殺人行為客觀上并沒(méi)有致人死亡的危險(xiǎn)，因而屬于不能犯。

　　從警察身上搶下槍支，對(duì)著警察開(kāi)槍，不料警察丟失了槍支，害怕丟了工作，正暗中尋找槍支，自己隨身佩戴的是一把假槍，抽象而論，用假槍是不能殺人的，但是，在這種情形下行為人一般不會(huì)出現(xiàn)差錯(cuò)，因?yàn)榫炫宕鞯囊话愣际钦鏄專炫宕骷贅尩母怕蕵O低，這就意味著行為人用真槍殺人的概率極高，而用真槍開(kāi)槍殺人的行為客觀上具有致人死亡的危險(xiǎn)。因此，這種開(kāi)槍殺人的情形屬于故意殺人的未遂犯。與此不同，行為人發(fā)現(xiàn)地上有一把槍，撿起槍之后，為了檢驗(yàn)該槍是否有殺傷力而對(duì)人開(kāi)槍，這時(shí)才發(fā)現(xiàn)是一把玩具槍的，在這種情形下不出錯(cuò)的概率極低，因?yàn)樵谖覈?guó)槍支受到嚴(yán)格管制，不容易隨便就能在地上撿到真槍，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種對(duì)人開(kāi)槍的行為在客觀上沒(méi)有致人死傷的危險(xiǎn)性，屬于不能犯。

　　(2)對(duì)象不能情形的具體判斷。

　　行為人意圖報(bào)復(fù)社會(huì)，看見(jiàn)遠(yuǎn)處好像有人在田間勞作，便連開(kāi)兩槍，后來(lái)發(fā)現(xiàn)打中的僅是一稻草人。若形式地分析，則行為人出于殺人目的開(kāi)槍，僅是由于其意志以外的原因殺人未得逞，故屬于殺人未遂。這種分析過(guò)于重視行為人的主觀惡性，忽視了對(duì)危害行為的實(shí)質(zhì)把握，因?yàn)槌h(yuǎn)處田間開(kāi)槍的行為是否具有致人死亡的危險(xiǎn)，不能抽象而論(抽象地說(shuō)，開(kāi)槍行為當(dāng)然是一種危險(xiǎn)行為)。需要具體考察：若是農(nóng)忙時(shí)分，此時(shí)田間一般都有人勞作，開(kāi)槍行為有打中他人的危險(xiǎn)，一般不會(huì)出現(xiàn)差錯(cuò)，差錯(cuò)的出現(xiàn)是偶然的，故可認(rèn)定該行為屬于危害行為，行為人構(gòu)成殺人未遂;若是農(nóng)閑時(shí)分，此時(shí)一般不會(huì)有人在田間勞作，事實(shí)上田間也沒(méi)有人，即此時(shí)一般都會(huì)出現(xiàn)差錯(cuò)，不出現(xiàn)差錯(cuò)是偶然的，則朝田間開(kāi)槍的行為就如同對(duì)天鳴槍一樣，沒(méi)有致人死亡的危險(xiǎn)，故行為人并不構(gòu)成犯罪，沒(méi)有成立未遂犯的余地。

　　行為人誤以為夜間坐在公園長(zhǎng)椅上的長(zhǎng)發(fā)飄飄的人為女子，將該人按倒在地試圖強(qiáng)奸時(shí)，發(fā)現(xiàn)被害人實(shí)為男性的，根據(jù)我國(guó)的文化，長(zhǎng)發(fā)飄飄的人一般多為女子，行為人一般不會(huì)出現(xiàn)差錯(cuò)，出現(xiàn)差錯(cuò)(誤將男人當(dāng)女人)是偶然的，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該行為具有強(qiáng)奸女性的危險(xiǎn)，在這種情形下認(rèn)定行為人構(gòu)成強(qiáng)奸的未遂犯是合適的。

　　深夜對(duì)著被害人的床上開(kāi)槍，如果被害人當(dāng)時(shí)湊巧上廁所不在床上，因而未被擊中的，由于行為人一般不會(huì)出現(xiàn)差錯(cuò)(正常情況下人們此時(shí)正在床上睡覺(jué))，出現(xiàn)差錯(cuò)是偶然的(行為人恰好上廁所是極其偶然的)。因而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為開(kāi)槍行為具有致人死亡的危險(xiǎn)，行為人構(gòu)成故意殺人未遂。如果被害人不在床上，是因?yàn)楸缓θ?天前就已經(jīng)出差，根本不在家中，這種情形與前面的情形就有根本的差別：兩種情形的客觀危險(xiǎn)不同，如果被害人已經(jīng)出差，那么被槍殺死于床上的概率極低;而在湊巧上廁所的場(chǎng)合，被槍殺的概率極高。這種概率的高低表現(xiàn)在，如果行為人稍微將開(kāi)槍時(shí)間提前或者將開(kāi)槍時(shí)間推后，那么，(湊巧上廁所的)被害人那時(shí)仍在床上、尚未去廁所，這樣就會(huì)被打死;而與此不同，稍微將開(kāi)槍時(shí)間提前或者推后，出差的被害人都不會(huì)被打死。

　　與上述例子類似，對(duì)著被害人開(kāi)槍，但湊巧被害人于5分鐘前心臟病發(fā)作而死亡的，因?yàn)椴怀霈F(xiàn)差錯(cuò)的概率高(被害人是偶然地湊巧于5分鐘前死亡)，行為人有槍殺被害人的較大可能性，因此，應(yīng)認(rèn)為開(kāi)槍行為具有致人死亡的客觀危險(xiǎn)，行為人構(gòu)成未遂犯。但是，如果被害人已經(jīng)在家中死亡2天，行為人對(duì)此并不知情，開(kāi)槍殺“人”的，這與被害人2天前就已經(jīng)出差的情形一樣，應(yīng)認(rèn)為開(kāi)槍行為不具有致人死亡的客觀危險(xiǎn)，屬于不能犯。

　　四、不能犯與其他犯罪形態(tài)的競(jìng)合問(wèn)題

　　雖然可以獨(dú)立地討論不能犯的成立要件，但是，這并不意味著存在抽象的不能犯，不能犯都是具體的，是指故意殺人罪的不能犯、強(qiáng)奸罪的不能犯等具體犯罪的不能犯。

　　故意殺人罪的不能犯意味著行為在客觀上沒(méi)有致人死亡的危險(xiǎn)，然而客觀上沒(méi)有致人死亡的危險(xiǎn)，并不意味著行為毫無(wú)客觀危險(xiǎn)，行為完全可能具有致人傷害的危險(xiǎn)。例如，試圖用硫黃毒殺他人的，雖然客觀上沒(méi)有致人死亡的危險(xiǎn)，但客觀上存在致人傷害的危險(xiǎn)，因此，故意殺人罪的不能犯與故意傷害罪的既遂犯構(gòu)成競(jìng)合是完全可能的。當(dāng)甲罪的不能犯與乙罪的既遂犯存在競(jìng)合時(shí)，應(yīng)以乙罪的既遂犯追究行為人的刑事責(zé)任。

　　除了不能犯與既遂犯可能競(jìng)合外，不能犯與預(yù)備犯的競(jìng)合也是可能的。在其他國(guó)家，由于一般并不處罰預(yù)備犯或者處罰預(yù)備犯的范圍極窄，因而不太容易出現(xiàn)同一罪名的預(yù)備犯與不能犯的競(jìng)合。但是，在我國(guó)刑法學(xué)中，出現(xiàn)同一罪名的預(yù)備犯與不能犯的競(jìng)合，是完全可能的。例如，前文提到的行為人預(yù)備殺人，準(zhǔn)備了槍支，于某夜到被害人家中對(duì)著被害人的床開(kāi)槍，不料被害人已于2天前出差了，這種情形下雖然對(duì)床開(kāi)槍的行為屬于不能犯。但是，前面為了殺人而準(zhǔn)備槍支的行為，確實(shí)已經(jīng)構(gòu)成了犯罪預(yù)備，應(yīng)受刑罰處罰，此時(shí)即屬于故意殺人罪的不能犯與預(yù)備犯的競(jìng)合，應(yīng)以故意殺人罪的預(yù)備犯追究行為人的刑事責(zé)任。

　　肯定不能犯與其他犯罪停止形態(tài)存在競(jìng)合，具有重要的司法意義，即查明一個(gè)行為在客觀上沒(méi)有侵犯甲法益的客觀危險(xiǎn)，既不意味著該行為在客觀上毫無(wú)危險(xiǎn)，此時(shí)仍應(yīng)查明該行為是否具有侵犯其他法益的客觀危險(xiǎn)，也不意味著行為人先前的準(zhǔn)備行為毫無(wú)危險(xiǎn)。在不能犯與其他犯罪停止形態(tài)存在競(jìng)合時(shí)，應(yīng)以其他犯罪停止形態(tài)追究行為人的刑事責(zé)任。

以上就是關(guān)于：不能犯的理論探討的內(nèi)容，如有其他疑惑，可以隨時(shí)咨詢專業(yè)刑事律師團(tuán)隊(duì)為您答疑解惑！