今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：間接故意犯罪存在犯罪未遂，希望能幫助大家。

　　如果間接故意犯罪可能存在犯罪預備形態，則間接故意犯罪存在犯罪未遂、犯罪中止形態就是合乎邏輯的。但是，一般認為，間接故意不存在犯罪未遂與犯罪中止形態。之所以出現這一狀況，多少與蘇聯刑法學有關。因此，在討論間接故意是否存在犯罪未遂、中止之前，有必要首先回顧蘇聯刑法學對這一問題的看法。

　　蘇聯著名刑法學家特拉伊寧認為，在間接故意犯罪的場合，既然行為人不希望發生犯罪結果，那么“從邏輯上”看，他也就不可能去預備實施或者企圖實施犯罪。②著名刑法學家庫茲涅佐娃也明確指出，間接故意在事實上和邏輯上都不可能存在未遂。這是因為，只有當罪犯實施直接故意的行為時，他才可能有預備行為和未遂行為，因為這時主體必須有犯罪意圖;當某人在間接故意實施犯罪時，他預見到了自己的行為會產生對社會有害的結果，他雖然不希望這個結果發生，但在實現自己的有罪計劃時卻有意識地放任這個結果發生，在這種情況下，某人沒有刑法分則所規定的對社會有害結果的犯罪意圖;他不希望造成一定的結果，既不可能在預備階段造成，也不可能在未遂階段造成;在間接故意實施犯罪時不可能有預先的犯罪活動。①蘇聯最高法院也同意這一觀點。1975年6月27蘇聯最高法院全體會議在《關于故意殺人罪案件的審判實踐的決議》中指出：“根據蘇聯和各加盟共和國刑事立法綱要第15條的規定，只有在直接故意時才可能有殺人未遂，也就是說，只有有罪人的行為證明了他預見到會發生死亡，而且希望發生死亡，只是由于有罪人意志以外的情況而未發生死亡。”②直到今天，俄羅斯刑法理論仍堅持認為，犯罪實施的階段只存在于直接故意犯罪之中，在間接故意犯罪或過失犯罪中，不存在犯罪預備或者犯罪未遂。③

　　由上可見，蘇聯刑法學認為間接故意不存在犯罪未遂的核心理由在于：間接故意中行為人不存在犯罪意圖，行為人僅是“放任”而不是“希望”危害結果發生，這樣，危害結果未發生既談不上違反行為人的意志，也談不上“未得逞”，因而無法構成犯罪未遂;而危害結果一旦發生，則犯罪已達既遂，也不存在犯罪未遂的問題。

　　蘇聯刑法學的這一觀點對我國學界產生了極大的影響，獲得了多數學者的贊成。例如，對犯罪未遂形態頗有研究的趙秉志教授認為：“間接故意在主觀上談不上確定的犯罪目的，危害結果是否發生以及哪一種‘可能’的危害結果發生，均為行為人的放任心理所包含和接受”，“行為人所放任的危害結果未發生時，這種結局也是行為人的放任心理所包含的。放任心理由其所包含的客觀結局的多樣性和不固定性所決定，根本談不上‘得逞’與否;‘得逞’與否只能是與希望的心理相連，即只能與追求特定犯罪結果發生或者特定犯罪行為完成的心理相連。可見，間接故意犯罪在主觀上不符合犯罪未遂形態所要求的主觀特點。”④這樣，就很難說危害結果未發生是由于“行為人意志以外的原因”而“未得逞”，因而自然不構成犯罪未遂。“以間接故意殺人為例，或死、或傷、或無任何實際危害結果，這些結局都是間接故意之行為人所放任心理所包含的內容。在徒有行為而無任何危害結果的情況下，這種結局也符合其放任心理，因而不能把此結局視為故意殺人之‘未得逞’，對此結局根據主客觀相統一的原則不宜追究刑事責任;在造成傷害的情況下，無法確定這種結局不是齊備了故意傷害罪構成要件之要素、而是未齊備故意殺人罪構成要件之要素的未遂，根據主客觀相統一的原則，只能認定是齊備了故意傷害罪的構成要件之全部要素而成立故意傷害罪;只有造成死亡時，才能認定是齊備故意殺人罪的構成要件之全部要素而成立間接故意殺人的犯罪。”

　　南京刑事辯護律師認為，只有在具備如下條件時，間接故意犯罪無犯罪未遂的觀點才能成立：第一，當所放任的危害結果未發生時，行為人根本不具備所放任之罪的(修正的)犯罪構成。第二，對于“未得逞”以及“行為人意志以外的原因”的理解是完全正確的。遺憾的是，學界對這兩個問題都沒有進行過深入研究。其實，這兩個條件都是不具備的。

　　下面以學界熟悉的案例進行詳細論證。甲持槍打獵，看到地上有只野雞，但近處有一小孩在拔草，甲明知自己槍法不佳，若開槍有可能打死小孩，但他為了不放過這只野雞，遂不顧小孩死活，開槍射擊，結果未打中小孩或者打傷小孩。在這一案件中，甲是否具備故意殺人罪的犯罪構成?當未致小孩死亡時，這是否屬于由于行為人意志以外的原因而未得逞?南京刑事辯護律師對此的回答都是肯定的。

　　1.甲開槍行為具備(修正的)故意殺人罪的犯罪構成。

　　在客觀方面，甲的槍法不準，小孩在甲所瞄準的目標(野雞)附近，客觀上存在被打死的危險，因此，甲不顧小孩死活開槍射擊的行為屬于具有剝奪他人生命危險的殺人行為，符合故意殺人罪的客觀要件。在主觀方面，甲開槍時明知自己的槍法不準，若開槍有可能打死小孩，為了打中獵物而放任小孩死亡結果的發生，其存在殺人故意(間接故意)，符合故意殺人罪的主觀要件。因此，甲完全具備故意殺人罪的(修正的)犯罪構成。既然如此，甲就構成了故意殺人罪，應當承擔刑事責任，而不應當是無罪或者按照故意傷害罪處理。

　　有觀點認為，在上述案例中，行為人具有放任小孩死、傷、不死不傷三種結局的心理態度，在放任多種結局的心理支配下的行為，不能籠統地講就是殺害性質的行為，而要結合客觀結局來確定其行為性質;若開槍未射中小孩，就不能講開槍是殺人行為，只有在造成小孩死亡時才屬于殺人行為，構成故意殺人罪。①南京刑事辯護律師認為，這種看法不能成立。

　　第一，根據競合原理，應當認定開槍行為屬于殺人行為。誠然，小孩死、傷、不死不傷三種結局在客觀上都是可能的，同時，行為人主觀上具有放任這三種結局的心理態度，但是，根據想象競合原理，此時應以客觀上行為可能造成的重結果(死亡)來認定行為的屬性，這是因為重大法益(重結果)更加值得刑法的保護，對放任重結果發生的心態更加值得非難，因此，應以可能發生的重罪來追究行為人的刑事責任。發生競合時，若以可能造成的輕結果(不死不傷)來認定行為的屬性，不但違反想象競合原理，而且意味著不論客觀上對法益造成的威脅多么巨大，只要僥幸造成了輕結果，行為人就無需對可能的重結果負責，這就等于變相宣告任何人都可以威脅重法益，只要沒發生重結果，對此就可以不負刑事責任，這顯然不妥。

　　第二，殺人的屬性取決于行為本身，與是否出現死亡結果無關。開槍行為是否屬于殺人行為，不取決于與行為相分離的死亡結果，即不是說只有存在死亡結果時，開槍行為才具有致人死亡的危險，而未發生死亡結果時，開槍行為就毫無致人死亡的危險。無論甲出于何種心理活動，只要小孩在甲所瞄準的目標(野雞)附近，加之甲的槍法也不準，開槍行為客觀上就有打死小孩的危險，不能說只有小孩實際死亡時才存在這種危險，而小孩沒有被打中時就不存在這種危險。只要這種有可能致小孩死亡的危險是客觀存在的，而行為人對此又存在明確的認識，就應當肯定開槍行為屬于殺人行為。

　　第三，甲的開槍行為客觀上是否屬于殺人行為，取決于該行為客觀上是否具有剝奪他人生命的危險。殺人的屬性并不因行為人是直接故意還是間接故意而有所改變。當甲以殺害小孩的直接故意開槍時，都會肯定開槍行為屬于殺人行為;當甲以可能打死小孩的間接故意開槍時，只要客觀上存在打死小孩的危險，就也應肯定屬于殺人行為，因為甲間接故意的心態否定不了開槍行為有可能打死小孩這一事實。

　　第四，否認開槍行為屬于殺人行為的觀點，在方法論上也存在問題。按照犯罪構成中“犯罪客觀要件一犯罪主觀要件”的順序，討論間接故意是以行為符合客觀構成要件為前提的，因為如果行為并不符合客觀構成要件，即可直接得出行為人無罪的結論，已經沒有討論行為人主觀心態為何的必要;僅在行為符合客觀構成要件時，才需要進一步討論行為人的主觀心態為何，以避免將過失犯罪當成故意犯罪處理或者將意外事件當成過失犯罪處理。否認開槍行為屬于殺人行為的觀點，直接回避開槍行為屬于何種行為這一問題，先行認定行為人具有間接故意，而且拒絕明確行為人到底是具有故意殺人罪的間接故意還是具有故意傷害罪的間接故意。這種分析方法違反了犯罪判斷應當先客觀后主觀的考察順序，是不妥當的。

　　總之，甲槍法不準，小孩在其瞄準目標(野雞)附近，有被打死的高度危險，甲對此也是明知的，因此應當肯定甲符合故意殺人罪的(修正的)犯罪構成。

　　2.甲開槍行為符合犯罪未遂的成立要件。

　　就理論上而言，雖然能夠肯定甲符合故意殺人罪的構成要件，但是，如果無法認定甲符合《刑法》第23條，就不能說甲構成故意殺人未遂。要肯定甲構成故意殺人未遂，還需要進一步論證甲的行為符合未遂犯的成立要件。

　　第一，對于小孩未死亡，甲屬于犯罪未得逞。盡管我國學界對于“未得逞”展開了很多研究，但是基本可以肯定，都是從心理學的角度來理解“未得逞”。如有論者指出：“在現代漢語中，‘既遂’一詞，顧名思義，就是‘已經遂愿’，即某種愿望得到了滿足。而從刑法意義上加以引申，既遂則意味著行為人的某種犯罪愿望得到了實現。”①對于這種觀點，南京刑事辯護律師稱之為“心理得逞說”。“未得逞”本身是一個消極要件，即犯罪沒有既遂。②因此，不應從心理學的角度來把握“未得逞”，而應從犯罪沒有既遂這一規范評價的角度來理解“未得逞”。南京刑事辯護律師反對“心理得逞說”，贊成“規范得逞說”，即只要沒有發生行為人所認識到的與行為性質所對應的法益侵害結果，就屬于未得逞(參見南京刑事辯護律師第45頁)。在甲開槍射擊時，已經認識到開槍行為客觀上會危及小孩的生命，但最終并未發生與此相對應的死亡結果，故可認定其屬于未得逞。

　　第二，甲是由于意志以外的原因而未得逞。犯罪未遂必須具備“行為人意志以外的原因”這一要件，是出于區分未遂犯與中止犯的需要，即如果危害結果未發生是出于行為人本意的，構成中止犯;危害結果未發生不是出于行為人本意的，構成未遂犯。由此可見，判斷危害結果的未發生是否系行為人意志以外的原因所致，關鍵是看行為人是否自動采取一定措施來避免危害結果的發生：如果自動采取措施避免了危害結果的，屬于基于本人意愿中止犯罪;如果并未采取措施避免危害結果，那么，危害結果的未發生就屬于行為人意志以外的原因所致，因而成立未遂犯。著手實行犯罪行為后，危害結果能否發生取決于很多條件，如開槍殺人時，開槍能否打死被害人取決于被害人是否被行為人完全瞄準、被害人是否在射程范圍內、是否有障礙物擋住了被害人等諸多因素;只要不是行為人主動停止射擊或者主動偏離目標射擊，那么，就屬于行為人意志以外的原因導致死亡結果未發生。甲開槍時，并未采取任何措施來避免小孩被打死，因此，從規范評價來說，死亡結果未發生系甲意志以外的原因所致。

　　因此，甲的行為符合犯罪未遂的成立要件，應以未遂犯追究甲的刑事責任。有論者認為，在實務中，在結果未發生的場合，間接故意行為的危害事實沒有造成，要證明行為人的犯罪心態、證明行為的犯罪性存在現實困難，在此意義上講，認為間接故意犯罪只有成立與否的問題，而不存在預備、未遂和中止形態，也是有道理的。①正如前文所指出，是否有足夠的證據證明行為人存在間接故意心態，這屬于證據學的問題，以程序上取證困難為由來否定實體上的犯罪未遂，是沒有道理的，如很多強奸犯罪案件也存在取證困難問題，但不能由此得出強奸不存在預備、未遂和中止的結論。

　　綜上所述，在間接故意犯罪中，即使所放任的結果未發生，行為人也符合犯罪構成，應當承擔刑事責任;從規范評價的角度看，所放任的結果未發生是由于行為人意志以外的原因而未得逞;因此，間接故意犯罪存在犯罪未遂。在德國實務界，基本上都認為間接故意行為也能成立未遂犯，②這是有道理的。

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