今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：刑法的罪數形態綜述，希望能幫助大家。

第一部分  罪數的基本原理

罪數形態主要涉及的問題是同一行為人所實施的行為是認定一罪還是數罪。在刑法理論中，罪數理論是非常復雜和混亂的一塊。刑法及相關司法解釋也有大量關于罪數的特別規定。

一、傳統罪數的分類

關于罪數的分類，有許多理論，我國傳統的罪數理論將罪數分為下列三類：

1.實質的一罪，即本來就應該看成一罪，包括繼續犯、想象競合犯和結果加重犯。

2.法定的一罪，即本來是數罪，但由于法律的特別規定而成為了一罪，包括結合犯與集合犯。

3.處斷的一罪，即本來是數罪，但為了司法裁判的方便而看成一個罪，包括連續犯、牽連犯和吸收犯。

但是這個分類標準比較混亂，對于區分一罪還是數罪并無可操作系的指導意義。

二、罪數的判斷標準

關于罪數的判斷標準，在刑法理論中，有行為標準說、法益標準說和犯罪構成標準說，在法考中可以在構成要件標準的基礎上考慮行為說和法益說。

(一)基本步驟

具體說來，關于罪數可以遵循下列步驟：

[步驟一]構成要件標準，即看其行為符合幾個構成要件，符合一個就是一罪，符合兩個或者兩個以上的就是數罪。

[步驟二]綜合考慮行為和法益這兩個維度。一個行為侵犯一個法益，這自然只能以一罪論處；當一個行為侵犯數個法益，原則上也應該評價為一罪，因為如果評價為數罪，這與數行為侵犯數法益的評價相同，不符合罪刑均衡原則。當數個行為侵犯一個法益(如吸收犯)，也不應數罪并罰；只有當數行為侵犯數個法益，才可數罪并罰。

[步驟三]法律是否有特別規定。如果法律有特別規定，當然從其規定。例如，在綁架過程中故意殺人，按照道理來說，這符合兩個構成要件，且是數行為侵犯數法益，但法律將其規定為一罪，自然只能以一罪處理。

(二)例外規定

1.高度伴隨行為。對于經驗法則上高度伴隨的行為，無論是將其評價為一個行為，還是評價為數個行為，根據社會觀念，一般不宜以數罪論處。

[例1]殺人之后毀尸滅跡，盜竊之后的銷贓。如果數行為之間在經驗法則上具有高度的伴隨性，即便侵犯了數法益，一般也不宜數罪并罰，這可以看成是數行為數法益數罪并罰的例外。

[例2]綁架過程中搶劫。綁架過程中一般都會搶劫，所以不數罪并罰；但是綁架過程中強奸，或者搶劫之后綁架都要數罪并罰。

[例3]參加間諜組織為境外收集國家秘密，不應數罪并罰。

2.可被切割的行為。一個行為不能數罪并罰，但如果該行為可被完整地切割為數個構成要件，并且侵犯了數個法益，這一般都應數罪并罰。

[例1]混合走私行為，在一起走私行為中，走私的物品有毒品、槍支和假幣。雖然這是一個行為，但該行為可被完整地切割為數個不同的構成要件，故應該數罪并罰。這可以看作是一行為不并罰的例外。

[例2]騙稅過程中有逃稅行為，數罪并罰。《刑法》第204條第2款規定，行為人在繳納稅款后，又以騙取出口退稅的方法，騙取所繳納的稅款的，構成逃稅罪；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照騙取出口退稅罪處理。對這兩個罪要實施數罪并罰。
例3]甲在道路上醉酒駕駛機動車，行駛20公里后，不慎撞死路人張某。甲構成危險駕駛罪和交通肇事罪，數罪并罰。

(三)法條的關系法條關系一般可以區分為包容關系、交叉關系、中立關系和排斥關系。通說認為，包容關系和交叉關系可能成立法條競合。中立關系不可能成立法條競合，但可能成立想象競合。排斥關系不可能出現競合。但在排斥關系的兩個罪名中往往一個罪名可以作為另外一個罪名的兜底，比如貪污罪和挪用公款罪，前者有非法占有的目的，后者無非法占有的目的，兩者不可能出現競合。但是，如果一種行為不構成貪污罪，那就有可能構成挪用公款罪。

如果針對不同的對象，有可能出現盜竊罪和詐騙罪的想象競合。

第二部分 實質的一罪

一、繼續犯

(一)繼續犯的定義

繼續犯又稱持續犯，它是指犯罪行為與不法狀態在一定時間內處于持續狀態的犯罪。非法拘禁罪是最典型的繼續犯，在非法拘禁既遂后，非法拘禁的行為和侵犯他人人身自由的不法狀態一直處于一個持續過程中。

 (二)特征

1.犯罪行為和不法狀態同時繼續。繼續犯的關鍵之處就在于不法行為和不法狀態你中有我，我中有你，不可分離。與繼續犯相對應的概念是狀態犯，狀態犯的不法狀態也處于一個持續過程中。如盜竊罪，既遂之后，其對財產占有的狀態一直處于持續過程中。但狀態犯與繼續犯最大的區別在于，狀態犯在既遂之后，不法行為就沒有了，只有不法狀態處于持續過程中；而繼續犯中不法行為和不法狀態須曳不離。

2.犯罪既遂后，犯罪狀態仍然持續。

3.一個行為，一個罪過。

4.行為侵犯了同一具體的法益。

(三)常見的繼續犯

1.侵犯人身權利的某些犯罪。例如，非法拘禁罪，綁架罪，拐賣婦女、兒童罪，重婚罪。

2.持有型犯罪。

3.不作為的犯罪往往具有繼續犯的特點。例如，遺棄罪，拒不執行判決、裁定罪，戰時逃避服役罪。

(四)繼續犯的意義

1.繼續犯是單純的一罪。盡管既遂后，犯罪行為還在繼續，但仍然是一罪。

2.追訴時效從犯罪行為結束之日起計算。例如，某人1999年結婚，2000年又與他人結婚，2004年與原妻離婚，2007年案發被抓。在計算重婚追訴時效的時候應該從2004年開始，而不能從2000年開始計算。

3.行為時間的確定。繼續犯的行為在繼續期間內，都認為是犯罪發生的時間。

[例1]甲15歲時拘禁他人，17歲時將他人釋放，認為其在15歲至17歲之間都有犯罪行為，屬于年滿16周歲的犯罪行為，應當負刑事責任。一般的犯罪行為不具有這種持續性。

[例2]甲15歲時盜竊，無論其持有贓物到何時，都認為是在不滿16周歲時的盜竊行為，不負刑事責任。

4.繼續犯跨越新舊兩法，一般從新法。

二、想象競合犯

(一)想象競合犯的定義

想象競合犯是指一行為同時觸犯了數罪名的罪數形態。例如，行為人開一槍擊中他人，致人當場死亡，子彈穿過他人身體后又把另一人打成重傷。一行為同時觸犯故意殺人罪和過失致人重傷罪。

(二)特征

1.行為人實施了一個行為。

2.同時觸犯數罪名。

[例1]行為人盜竊電力設施的同時構成盜竊罪和破壞電力設備罪。

[例2]丙為殺人而盜竊槍支，未及實施殺人行為而被抓獲，丙的行為就構成故意殺人(預備)罪與盜竊槍支罪的想象競合。[例3]《刑法》第329條第3款規定，犯搶奪、竊取國家檔案罪或擅自出賣、轉讓國家檔案罪，同時又構成本法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

 [例4]《刑法》第307條之一規定，構成虛假訴訟罪，同時又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。

(三)處罰

對于想象競合犯，從一重罪論處，即按照所觸犯罪名中的一個重罪處罰。

注意一個例外，如果行為可被完整地切割，想象競合也可以數罪并罰。

三、法條競合

(一)法條競合的定義

法條競合是指一行為觸犯數法條，而數法條之間存在著包容或者交叉關系的情況。

[例1]故意泄露國家秘密罪和故意泄露軍事秘密罪是包容關系的法條競合。

[例2]綁架罪與故意殺人罪是交叉關系的法條競合。

(二)法條競合的類型

1.包容關系。例如，《刑法》第266條規定的詐騙罪與《刑法》第192條到第198條規定的八種金融詐騙罪，前者與后者在概念上呈現出一種包容與被包容的關系。它們在對法益的保護上是同一的，詐騙罪所要保護的是公私財產的監督權，而特殊的金融詐騙罪所要保護的也是公私財產的監督權。換一句話說，對金融詐騙所要保護的法益的侵害必然會造成對詐騙罪法益的侵害，這是因為金融詐騙罪的構成要素已經包含了詐騙罪描述的全部要素，而且還增加了一些要素。

2.交叉關系。例如，《刑法》第382條規定的貪污罪與《刑法》第264條規定的盜竊罪，由于在貪污罪的構成要素中已經明確把國家工作人員監守自盜侵犯國家財產監管權的行為規定為貪污，第382條所描述的監守自盜情況也已經涵蓋了盜竊罪的所有要素，二者在對國家財產監管權的保護上是同一的，因而也無數次評價的必要。

(三)想象競合與法條競合的區別

想象競合與法條競合的區別可以表現為兩點：

①在形式上，前者是罪名在事實上的交叉，因此導致一行為觸犯數罪名，但法條競合必須是犯罪在法律上的交叉或包容。任何兩個犯罪在事實上都有可能交叉，而形成想象競合。盜竊數額較大的正在使用中的通訊設備的，同時構成盜竊罪與破壞公用電信設施罪，它們在法律上并沒有交叉，而只是一種事實上的交叉，所以屬于想象競合，應從一重罪論處。

②在實質上，法條競合的特別法可以涵蓋普通法之法益，從而實現法益的全面保護，而想象競合的重法并不能涵蓋輕法的法益。因此，招搖撞騙罪和詐騙罪并非法條競合，而是想象競合。

(四)法條競合的處理

對于法條競合，應該采取特別法優于普通法的處理原則。但是，在刑法中也有例外，采取重法優于輕法原則。這種例外通常是因為按照特別法優于普通法處理不符合罪刑均衡原則。例如，《刑法》第149條第2款，生產、銷售偽劣產品罪與其他八種特殊的生產、銷售偽劣商品犯罪雖然存在包容關系的法條競合，但依照處罰較重的規定定罪處罰。

(五)常見的法條競合

常見的法條競合包括合同詐騙罪與貸款詐騙罪；重婚罪與破壞軍婚罪；傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪、組織播放淫穢音像制品罪；過失致人死亡罪與醫療事故罪、重大責任事故罪、交通肇事罪、失火罪、過失投放危險物質罪等；包庇罪與包庇黑社會性質組織罪、包庇毒品犯罪分子罪；等等。

四、結果加重犯

(一)結果加重犯的定義

結果加重犯是指故意實施一個基本犯罪構成要件的行為，由于發生了嚴重結果，而加重其法定刑的情況。例如，故意傷害罪，其基本犯罪構成是發生輕傷結果，但如發生重傷結果，就要適用加重刑罰。

(二)特征

1.犯罪人必須實施了基本犯罪行為。

2.基本犯罪行為外發生了特定的加重結果。

3.基本犯罪與加重結果間存在因果關系。

[例1]某人實施了強奸行為，后女方自殺，這就不屬于強奸致人死亡。[例2]乙入戶搶劫，財物得手后倉皇脫逃，不小心將被害人家中的嬰兒踩死，不構成搶劫致人死亡。

4.行為人對加重結果主觀上有罪過。如果行為人對結果既無故意也無過失，那就不是結果加重犯。

5.加重結果必須有法律的明確規定，這是結果加重犯與想象競合犯的一個重要區別。例如，侮辱罪、誹謗罪、遺棄罪、強制猥褻罪、拐騙兒童罪、搶奪罪都不存在結果加重犯，因為法律沒有規定加重結果。暴力干涉婚姻自由罪存在結果加重犯，但法律所規定加重結果是“致使被害人死亡”，因此如果僅僅是致使被害人重傷，這就不屬于結果加重犯。這種情況可以想象競合犯理論來處理，如果行為人出于故意造成人重傷，成立暴力干涉婚姻自由罪和故意傷害(致人重傷)罪的想象競合，從一重罪論處。如果是出于過失造成人重傷，成立暴力干涉婚姻自由罪和過失致人重傷罪的想象競合，從一重罪論處。

虐待罪，強奸罪，拐賣婦女、兒童罪，搶劫罪存在結果加重犯。綁架罪的結果加重犯被取消，所以綁架致人死亡，如果只有一個行為，那么屬于綁架罪和過失致人死亡罪的想象競合。

(三)常見的結果加重犯

故意傷害致人重傷、死亡的；搶劫致人重傷、死亡的；強奸致人重傷、死亡的；非法行醫致人重傷、死亡的；非法拘禁致人重傷、死亡的；虐待致人重傷、死亡的；暴力干涉婚姻自由致人死亡的；拐賣婦女、兒童造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴重后果的；放火、爆炸、投放危險物質、破壞交通工具、破壞交通設施、破壞電力設備等造成人身傷亡或者重大財產損失的；等等。

(四)結果加重犯與轉化犯的區別

在罪數理論中，有一種罪數叫做轉化犯，它是由于出現了某種結果或情節，而從一種犯罪轉化為另一種犯罪。例如，《刑法》第269條規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪的規定定罪處罰。轉化犯又包括情節轉化犯和結果轉化犯。《刑法》第269條的規定就是情節轉化犯，《刑法》第247條規定的刑訊逼供、暴力取證致人傷殘、死亡的以故意殺人、故意傷害罪定罪，這就是結果轉化犯。結果加重犯與轉化犯都是由于法律的特別規定而形成的，但區別在于，前者是在本罪中加重刑罰，而后者是轉化為他罪。

特別提醒

1.千萬不要把結果加重犯和轉化犯混淆。

2.結果加重犯與情節加重犯：后者是大概念，前者是小概念。結果加重犯是以結果作為加重處罰的情節，而情節加重犯不僅僅包括結果加重情節，還包括場所(如入戶搶劫)加重情節，手段(如持槍搶劫)加重等情節。根據法律規定和司法解釋，結果加重犯一般不會有未完成罪現象，但其他的情節加重犯可能出現未完成罪現象。比如入戶搶劫有未遂的可能，但搶劫致人死亡沒有未遂的可能。

第三部分  法定的一罪

一、集合犯

集合犯是指犯罪構成預定了數個同種類行為的犯罪。主要包括常習犯、職業犯與營業犯。

1、犯罪構成預定具有常習性的行為人反復多次實施行為的，稱為常習犯；

2、犯罪構成預定將一定的犯罪作為職業或業務反復實施的，稱為職業犯；

3、犯罪構成預定以營利為目的反復實施一定犯罪的，稱為營業犯。

4、我國刑法中沒有規定常習犯。營業犯與職業犯具有相同點：

①都要求行為人主觀上具有反復、多次實施犯罪行為的意思；

②都將犯罪行為作為一種業務、職業而反復多次實施；

③都不要求行為人將犯罪行為作為唯一職業；

④都不要求具有不間斷性。營業犯與職業犯的關鍵區別，在于刑法是否要求行為人主觀上出于營利目的。《刑法》第303條所規定的“以賭博為業的”行為，屬于營業犯；《刑法》第336條規定的非法行醫罪，屬于職業犯。

對于集合犯，法律規定將數行為作為一罪處理，按獨立一罪定罪量刑。例如，吳某好讀醫書，但從未親自實踐。一日鄰居張某女兒偶感風寒，找到吳某，吳某開了張藥方，讓張某抓藥，并保證藥到病除，張某聽后非常高興，付給吳某200元錢，吳某推托，但后來還是收下。張某女兒服用此藥后，病情加重，當晚即陷入昏迷，后在送往醫院途中死亡。經查，該女系藥物中毒致死。吳某不構成非法行醫罪，只構成過失致人死亡罪。

二、結合犯

結合犯是指原為刑法上數個獨立的犯罪，依照法律的規定，結合成為一個犯罪的情況。例如，甲罪+乙罪=丙罪。一般認為，我國刑法沒有結合犯。 

三、包容犯

包容犯與結合犯類似，它是我國刑法中特有的一種罪數現象。

所謂包容犯，是指行為人在實施某一犯罪行為過程中，又出現了另一罪行，但后者被前者包容，成為前罪的加重處罰情形。其公式是甲罪+乙罪=特殊的甲罪。包容犯實質上屬于數罪，但法律上將其規定為一罪，即法定的一罪。

比較常見的包容犯如：

1.綁架并殺害或故意傷害人質致人重傷、死亡的，為綁架罪的加重情節犯。(《刑法》第239條)

2.拐賣婦女又奸淫被拐賣的婦女的，定拐賣婦女罪。(《刑法》第240條)

3.拐賣婦女又強迫、誘騙被拐賣的婦女賣淫的，定拐賣婦女罪。(《刑法》第240條)

4.組織他人偷越國(邊)境又非法拘禁被組織者的，定組織他人偷越國(邊)境罪。

(《刑法》第318條)

5.組織、運送他人偷越國(邊)境中使用暴力抗拒檢查的，定組織他人偷越國(邊)境罪、運送他人偷越國(邊)境罪。(《刑法》第318、321條)

6.走私、制造、販賣、運輸毒品時，武裝掩護的，或者以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕情節嚴重的，定走私、販賣、運輸、制造毒品罪。(《刑法》第347條)

7.承擔資產評估職責的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，故意提供虛假證明文件的，以提供虛假證明文件罪論處，不實行數罪并罰。(《刑法》第229條)

除了上述第5~6這三種罪名，其余犯罪場合中的妨害公務如果構成犯罪的，都要以妨害公務罪和其他犯罪數罪并罰。

8、包容犯、情節加重犯和結果加重犯的區別

《刑法修正案(九)》取消了綁架致人死亡這種結果加重犯在刑法中已經不存在，取而代之的是綁架中故意傷害(重傷、致人死亡)、故意殺人這種綁架罪的情節加重犯。

之前說過情節加重犯是大概念，而結果加重犯是小概念，同時結果加重犯和包容犯其實也有交叉。結果加重犯是結果(情節)加重犯，也是一種特殊的包容犯，比如故意傷害致人死亡就是把故意傷害罪和過失致人死亡罪加在一起，過失致人死亡的情節為故意傷害罪所包容，變成了故意傷害罪的結果加重犯。

同時，包容犯也可以看成是一種特殊的情節加重犯，比如綁架中故意傷害致人死亡，就是綁架罪中出現了故意傷害致人死亡這種情節，從而在綁架罪的基本構成以外加重其法定刑。

 

第四部分  處斷的一罪

一、連續犯

(一)連續犯的定義

連續犯是指基于一個犯罪故意連續實施數個性質相同比如連續性的貪污行為。

(二)連續犯的特征

1.行為人主觀上基于同一的或者概括的犯罪故意。

2.客觀上實施了性質相同的數個行為，而繼續犯是一個犯罪行為。

3.時間上數行為具有連續性。

4.法律上數行為觸犯了同一個罪名。

(三)連續犯的意義

1.犯罪行為有連續狀態的，追訴時效從行為終了之日起計算。

2.連續犯跨越新舊兩法，一般從新法。

(四)連續犯的處罰

連續犯應以一罪論處，刑法分則有許多連續犯的規定。例如，數額犯，采取的都是累加計算制度；《刑法》第318條規定的“多次組織他人偷越國(邊)境”；《刑法》第263條規定的“多次搶劫”。連續犯按照法律規定的一罪及相應的法定刑處罰。

二、吸收犯

（一）吸收犯的定義

吸收犯是指行為人的某個犯罪行為,是其他犯罪行為當然或蓋然性(可能性很大)的經過過程或者結果,被其他犯罪行為吸收,不獨立成罪的情況。p例如,盜竊槍支后持有的行為,持有槍支是盜竊槍支當然性的結果,持有行為為盜竊槍支行為所吸收,只定盜竊槍支罪一罪。

（二）特征

1.實施了數個犯罪行為。如果只有一個行為是不可能出現吸收犯的。

2.數個行為必須觸犯數個罪名。如果觸犯的是同一罪名,不可能是吸收犯,而有可能是連續犯。

3.數行為具有吸收關系,即前行為是后行為發展的所經階段,后行為是前行為的當然或蓋然性的結果。一般認為吸收犯包括兩種情況:①重行為吸收輕行為。例如,偽造貨幣罪后又出售或運輸的,由于偽造貨幣后很有可能(蓋然性)會出售或運輸假幣,因此后行為為前行為所吸收,只以重罪偽造貨幣罪論處。②主行為吸收從行為。例如,在共同犯罪中,行為人分別起了主要作用、次要作用,主犯就吸收了從犯。

4.侵害的法益是相同的。吸收犯之所以不能夠數罪并罰,最重要的原因就在于前行為和后行為所侵害的法益是相同的。

(三)吸收犯的處理原則及主要情況

吸收犯的處理原則是重罪吸收輕罪,不能數罪并罰。比較常見的吸收犯有:偽造貨幣又出售、運輸偽造的貨幣的,以偽造貨幣罪一罪從重處罰(《刑法》第171條第3款)非法購買增值稅專用發票或者購買偽造的增值稅專用發票又虛開或者出售的,分別依照虛開增值稅專用發票罪、岀售偽造的增值稅專用發票罪、非法岀售增值稅專用發票罪定罪處罰,非法購買增值稅專用發票、購買偽造的增值稅專用發票罪被吸收(《刑法》第208條第2款);假冒注冊商標又銷售該假冒注冊商標的商品的,只定假冒注冊商標罪,銷售假冒注冊商標的商品罪被吸收;侵犯著作權后又銷售該侵權復制品的,只定侵犯著作權罪,銷售侵權復制品罪被吸收。

吸收犯與吸收關系是兩個不同的概念。在罪數理論中,有許多種罪數現象都是按照吸收關系處理,比如想象競合是重法吸收輕法,法條競合是特別法吸收普通法。吸收犯也是按照吸收關系處理,不過吸收犯中的兩種罪行高度伴隨,侵犯法益相同。

三、不可罰之后行為

(一)不可罰之后行為的定義

在刑法理論中,存在不可罰之后行為,它與吸收犯比較相似,處理結論也是一樣的,都不能數罪并罰。它是指在狀態犯的過程中,對不法狀態的利用可能又成立其他犯罪,但只以前行為定罪，后行為不可罰。最典型的是實施財產犯罪后銷贓，只成立財產犯罪一罪，銷贓行為不可罰。

(二)特征

1.前提是狀態犯

只能在狀態犯的情況下，才可能發生不可罰之后行為的問題。

2.侵害法益是不同的

前后行為所侵犯的法益是不同的，后行為所侵犯的法益一般是比較輕微的法益。如果前后行為侵犯法益相同，那可能是吸收犯，而非不可罰之后行為。

[例1]盜竊槍支后又持有，這是典型的吸收犯。[例2]盜竊之后銷贓，由于銷贓行為侵犯了司法機關的正常秩序，這才是不可罰之后行為。

這里需要注意的是，如果后行為侵害了新的嚴重法益，那就必須數罪并罰。上例如，盜竊毒品后又販賣的，盜竊假幣后又出售的，盜竊文物后又倒賣的，由于后行為已經侵害新的嚴重法益，所以應以盜竊罪和販賣毒品罪、出售假幣罪、倒賣文物罪實施數罪并罰。

3.后行為符合他種犯罪構成

后行為必須符合某個構成要件才能發生成立不可罰之后行為，如果后行為本身不構成犯罪，也就無所謂不可罰。例如，盜竊某人食品而后消費，由于對食品的自然消費并非犯罪行為，因此也就無所謂不可罰之后行為。

4.主體必須相同

后行為乃行為人利用前行為的不法狀態實施的行為。如果行為人盜竊 ^新華考資毀損了財物，那么第三人的毀損行為就不能屬于后行為，應當獨立定罪。

另外，如果行為人沒有參與前行為的實施，而僅僅對后行為予以教唆、幫助或共同實施，對于前行為的實施者而言，后行為不可罰，但是對于沒有參與前行為的行為人而言，則應以后行為之罪，評價為共同犯罪。例如，行為人盜竊財物后，在第三人的幫助下進行銷贓，雖然行為人的銷贓行為無須評價，但是對于第三人的銷贓行為則構成獨立的犯罪。

行為人與第三人成立共犯嗎?在階層論的犯罪構成理論中成立共同犯罪，在不法(構成要件和違法性)上成立共同犯罪。

5.前后數行為具有經驗法則上的伴隨性

不可罰之后行為屬于數行為侵犯數法益，但由于數個行為在經驗法則上高度伴隨，很難期待前行為人不伴隨實施后行為，所以一般沒有必要數罪并罰。

四、牽連犯

(一)牽連犯的定義

牽連犯是指犯罪的手段行為或者結果行為，與具的行為或者原因行為分別觸犯不同罪名的情況。上例如，以偽造公文的方法(手段行為)騙取財物(目的行為)，又如挪用公款以后(原因行為)又實施非法活動(結果行為)。

(二)特征

1.數個行為必須觸犯不同罪名，侵犯不同法益。

2.數行為之間為目的行為與手段行為或原因行為與結果行為的關系。

3.必須出于一個犯罪目的。

(三)牽連犯與吸收犯的區別

1.吸收犯的前后行為的聯系較之牽連犯要更為緊密，因為吸收犯的后行為是前行為當然或蓋然的發展結果。

2.牽連犯的前后兩罪所侵害的法益大多是不同的，而吸收犯前后行為侵害的法益是相同的。因此，吸收犯是不可能數罪并罰，而牽連犯卻經常性的數罪并罰(尤其是法益不同的情況)。

[例1]盜竊槍支而后私藏的，之所以不是原因和結果的牽連，而是吸收犯，最重要的原因就在于前后行為所侵害的法益是相同的。

[例2]為了殺人而盜竊槍支，就并非吸收犯，因為盜竊罪所侵害的是財產權，而殺人侵犯了生命權。因此這是牽連犯。

(四)牽連犯與數罪的區別

牽連犯必須是在一個犯罪目的支配下實施了數個具有牽連關系的行為，如果在前行為實施之后基于新的目的而實施了后行為，就不屬于牽連犯，而是兩個獨立的犯罪。w例如，盜竊槍支后殺人，如果偷槍就是為了殺人，那可以說是牽連犯，但如果開始沒有殺人的意圖，在盜竊槍支后才產生殺人的意圖，那就是兩個獨立的犯罪。

(五)牽連犯的處理原則

在理論上，牽連犯采取從一重罪處理原則。在法律中，還有其他處理原則，如直接規定以一罪從重論處、數罪并罰。事實上，在法律和司法解釋中，越來越傾向于對牽連犯實施數罪并罰。一般說來，當牽連犯的目的行為與手段行為在經驗法上則具有高度的伴隨性，具有一種類型化的關系，或者輕重懸殊，從一重罪處斷才可以接受。但當二者的伴隨性不強，或者都是重罪，一般都應該數罪并罰。

[例1]甲為冒充國家機關工作人員招搖撞騙而盜竊國家機關證件，并持該證件招搖撞騙。甲成立盜竊國家機關證件罪和招搖撞騙罪，數罪并罰。[例2]為了保險詐騙，殺人后去保險公司騙取保險金的，應當以保險詐騙罪和故意殺人罪數罪并罰。

受賄后又瀆職，一般都數罪并罰。但《刑法》第399條規定的犯罪(如徇私枉法罪)與受賄罪發生牽連關系應當從一重罪論處除外。

第五部分 講法律和司法解釋的特別規定

對于符合數個構成要件的行為，應當從行為和法益這兩個維度進行分析是否應該數罪并罰。一般說來，一行為侵犯一法益是典型的一罪，一行為侵犯數法益，也只能以一罪論處(如想象競合)，數行為侵犯一法益也是一罪(如吸收犯)，只有當數行為侵犯數個法益，才可能數罪并罰。但是，如果數行為之間在經驗法則上具有高度的伴隨性(如不可罰之后行為，即便侵犯了數法益，也不宜數罪并罰)，這可以看成是數行為數法益數罪并罰的例外。

將法律或司法解釋規定不數罪并罰的情況總結如下：

一、想象競合的規定(一行為侵犯數法益)

1.犯搶奪、竊取國有檔案罪，同時又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。(《刑法》第329條第3款)

2.犯擅自出賣、轉讓國有檔案罪，同時又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。(《刑法》第329條第3款)

3.根據司法解釋，使用破壞的手段盜竊數額較大財物，又毀壞大量財物的.以盜竊罪從重處罰。

4.根據司法解釋，實施生產、銷售偽劣商品犯罪同時又構侵犯知識產權、非法經營等罪，應該從一重罪論處。

5.抗稅行為同時妨害公務或致人傷害的，以抗稅罪一罪處罰。但如果致人重傷或死亡，則應轉化為故意傷害或故意殺人罪。

6.危險駕駛同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。(《刑法》第133條之一)

7.實施猥褻兒童罪，造成兒童輕傷以上后果，同時符合《刑法》第234條或者第232條的規定，構成故意傷害罪、故意殺人罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

8.實施虐待被監護人、被看護人罪，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。(《刑法》第260條之一)

9.實施幫助信息網絡犯罪活動罪、非法利用信息網絡罪，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。(《刑法》第287條之一、二)

10.有虛假訴訟行為，非法占有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。司法工作人員利用職權，與他人共同實施虛假訴訟行為的，從重處罰；同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。(《刑法》第307條之一)

二、數行為具有高度伴隨性，以一罪處理

1.偽造貨幣又出售、運輸偽造的貨幣的，以偽造貨幣罪一罪從重處罰。(《刑法》第171條第3款)

2.根據司法解釋，行為人購買假幣后使用，構成犯罪的，以購買假幣罪定罪，從重處罰。

3.私拆或隱匿、毀棄郵件、電報從中竊取財物的，以盜竊罪一罪從重處罰。(《刑法》第253條第2款)

4.為走私而騙購外匯的，為騙購外匯而偽造有關公文的，如果實行了走私行為的，以走私罪一罪處罰；如果尚未實行走私行為的，以騙購外匯罪一罪處罰。

5.刑法解釋規定，誣告陷害后又作偽證的，依照處罰較重的規定處理。

三、法律規定的轉化犯

1.非法拘禁他人，故意暴力毆打致被拘禁人重傷、死亡的，以故意殺人罪、故意傷害罪論處。

2.刑訊逼供致人傷殘、死亡的，以故意殺人罪、故意傷害罪論處。

3.虐待被監管人造成重傷、死亡的，以故意殺人罪、故意傷害罪論處。

4.聚眾斗毆造成重傷、死亡的，以故意殺人罪、故意傷害罪論處。

5.非法組織賣血、強迫賣血致人重傷的，以故意傷害罪論處。

6.在盜竊、詐騙、搶奪過程中使用暴力、威脅轉化為搶劫罪的，以搶劫罪論處。

7.攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪論處。

四、法律(或司法解釋)規定應當數罪并罰的情況

除第四個例子之外，均為數行為侵犯數法益的情況，其中大部分屬于牽連犯。

1.組織他人偷越國(邊)境，運送他人偷越國(邊)境，對被組織人、被運送人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰。(《刑法》第318、321條)

2.以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨害公務罪，依照數罪并罰的規定處(《刑法》第157條第2款)。需要說明的是，除了走私毒品，組織、運送他人偷越國(邊)境，使用暴力抗拒檢查的，屬于這些罪的加重情節外，其他所有犯罪，如果又有妨礙公務的，均應以各該罪與妨礙公務罪實行數罪并罰。上例如，生產、銷售偽劣產品又暴力抗拒工商人員檢查的，應以生產、銷售偽劣產品罪和妨礙公務罪實行數罪并罰。

3.犯保險詐騙罪，投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故或者投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，騙取保險金，同時構成其他犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。(《刑法》第198條第2款)

4.納稅人繳納稅款后，采取假報出口或者其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款的，以逃稅罪定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分的，以騙取出口退稅罪定罪處罰(《刑法》第204條第2款)。這是想象競合犯數罪并罰的特例。

5.犯組織、領導、參加恐怖活動組織罪，并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，數罪并罰。(《刑法》第120條第2款)

6.收買被拐賣的婦女，又強奸被收買的婦女的，數罪并罰；收買被拐賣的婦女、兒童，又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪行為的，數罪并罰。(《刑法》第241條第2~4款)

7.組織、領導、參加黑社會性質的組織，境外的黑社會組織的人員到中國境內發展組織成員，國家機關工作人員包庇黑社會性質的組織，或者縱容黑社會性質的組織進行違法犯罪活動，又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰。(《刑法》第294條第4款)

8.司法解釋規定，行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以后，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任，實行數罪并罰。

9.根據司法解釋，因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。挪用公款后又使用挪用的公款進行犯罪的，數罪并罰。

10.根據司法解釋，行為人出售、運輸假幣構成犯罪，同時又使用假幣的，數罪并罰。

11.雇傭童工從事危重勞動，造成事故，又構成其他犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。(《刑法》第244條之一)

12.司法解釋規定，行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數罪并罰。

13.司法解釋規定，為實施搶劫以外的其他犯罪劫取機動車輛的，以搶劫罪和實施的其他犯罪實行數罪并罰。

14.犯組織賣淫罪、強迫賣淫罪，并有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的..依照數罪并罰的規定處罰。(《刑法》第358條之一)

15.司法解釋規定，行賄人謀取不正當利益的行為構成犯數罪并罰。   

16.司法解釋規定，國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規定外(如《刑法》第399條)，以瀆職犯罪和受賄罪數罪并罰。

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