今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：貪污罪等職務犯罪案件中如何認定自首、立功等量刑情節，希望能幫助大家。

　　近年來，貪污罪等職務犯罪案件呈現出緩刑、免予刑事處罰等輕刑適用率偏高的趨勢。職務犯罪案件輕刑適用比例偏高，有立法、司法、辦案機制、案件特點以及社會等多方面的原因。其中，自首、立功等量刑情節的認定和運用不夠規范、嚴肅，尤其值得注意。比如，在被紀檢監察機關采取“兩規”、“兩指”措施期間交代罪行是否認定為自首，地方上意見分歧很大，有的不加區分地將犯罪分子在紀檢監察機關調查期間交代問題的一律認定為自首。由于部分職務犯罪案件是經紀檢監察機關查辦后移交司法程序的，這樣就直接導致了相當數量的案件被不當輕判。這些問題在一定程度上影響到了職務犯罪的打擊力度，在社會上也產生了一些負面影響。為此，最高人民法院、最高人民檢察院于2009年3月12日印發了《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》(本章以下簡稱《意見》)，對這些量刑情節明確其成立條件，嚴格其認定程序，規范其在量刑中的作用，有利于職務犯罪案件刑罰適用的統一性和嚴肅性，從根本上解決部分職務犯罪案件在處理上失之于寬的問題，確保把依法從嚴懲處嚴重職務犯罪的方針落到實處。

　　(一)關于自首的認定和處理

　　《意見》第1條規定：“根據刑法第六十七條第一款的規定，成立自首需同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應當認定為自首。犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的，應當視為自動投案。沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：(1)犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的;(2)辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負責人決定而自動投案，如實交代單位犯罪事實的，或者單位直接負責的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的，應當認定為單位自首。單位自首的，直接負責的主管人員和直接責任人員未自動投案，但如實交代自己知道的犯罪事實的，可以視為自首;拒不交代自己知道的犯罪事實或者逃避法律追究的，不應當認定為自首。單位沒有自首，直接責任人員自動投案并如實交代自己知道的犯罪事實的，對該直接責任人員應當認定為自首。對于具有自首情節的犯罪分子，辦案機關移送案件時應當予以說明并移交相關證據材料。對于具有自首情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，結合自動投案的動機、階段、客觀環境，交代犯罪事實的完整性、穩定性以及悔罪表現等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。”

　　上述關于自首的認定和處理問題，主要包括以下幾個方面：

　　一是明確紀檢監察等辦案機關采取調查措施期間的自首認定條件。對于紀檢監察機關采取調查措施期間交代罪行的，能否認定為自首，實踐部門存在不同看法。經研究認為，自動投案和如實供述自己的罪行是成立自首的兩個法定要件，二者缺一不可，必須同時具備。在紀檢監察機關采取調查措施期間交代罪行的自首認定，同樣應當以此為準。據此，《意見》明確提出，沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。同時，鑒于紀檢監察機關辦案的特殊性，《意見》對自動投案規定了具體的認定標準，即“犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案”。應當強調指出，犯罪事實是否被掌握，犯罪分子是否被采取調查措施或者強制措施，是相對于辦案機關而言的。這里的辦案機關僅限定為紀檢、監察、公安、檢察等法定職能部門，同時《意見》還進一步規定，“犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的，應當視為自動投案”。

　　二是細化“準自首”的認定情形。根據職務犯罪案件的實際情況，在《刑法》和最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》有關規定的基礎上，《意見》規定了兩種沒有自動投案的準自首的具體情形，即“犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的;辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的”。

　　三是明確單位自首的認定條件。鑒于職務犯罪案件，特別是賄賂犯罪案件中較多地存在單位犯罪情形，實踐中對于單位能否成立自首及單位自首的認定標準存在不同意見，故《意見》對單位犯罪的自首認定問題予以專門規定。準確理解本規定，關鍵要把握四個要點：(1)單位可以成立自首;(2)區分單位自首與個人自首、檢舉、揭發的關鍵在于投案人代表的是單位還是個人;(3)單位自首的效果可及于個人，但需以個人如實交代其掌握的罪行為條件;(4)個人自首的效果不能及于單位。

　　四是強調認定自首的事實根據。鑒于職務犯罪案件辦案主體的復雜性，為加強各辦案機關的協作配合，確保自首認定的規范性和嚴肅性， 《意見》規定，“對于具有自首情節的犯罪分子，辦案機關移送案件時應當予以說明并移交相關證據材料”。

　　五是就自首情節的具體運用提出原則性意見。對于具有自首情節的犯罪分子，是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度，須視犯罪行為和自首行為兩個方面的具體情況而定。為確保寬之有度，寬之有據，《意見》對影響刑罰裁量的相關因素作了細化規定：(1)犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度;(2)自動投案的動機、階段、客觀環境，交代犯罪事實的完整性、穩定性以及悔罪表現等。

　　(二)關于立功的認定和處理

　　《意見》第2條規定：“立功必須是犯罪分子本人實施的行為。為使犯罪分子得到從輕處理，犯罪分子的親友直接向有關機關揭發他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應當認定為犯罪分子的立功表現。據以立功的他人罪行材料應當指明具體犯罪事實;據以立功的線索或者協助行為對于偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實際作用。犯罪分子揭發他人犯罪行為時沒有指明具體犯罪事實的;揭發的犯罪事實與查實的犯罪事實不具有關聯性的;提供的線索或者協助行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實際作用的，不能認定為立功表現。犯罪分子揭發他人犯罪行為，提供偵破其他案件重要線索的，必須經查證屬實，才能認定為立功。審查是否構成立功，不僅要審查辦案機關的說明材料，還要審查有關事實和證據以及與案件定性處罰相關的法律文書，如立案決定書、逮捕決定書、偵查終結報告、起訴意見書、起訴書或者判決書等。據以立功的線索、材料來源有下列情形之一的，不能認定為立功：(1)本人通過非法手段或者非法途徑獲取的;(2)本人因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的;(3)他人違反監管規定向犯罪分子提供的;(4)負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員或者其他國家工作人員利用職務便利提供的。犯罪分子檢舉、揭發他人犯罪，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動，或者協助司法機關抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的，應當認定為有重大立功表現。其中，可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據犯罪行為的事實、情節可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經判決的，以實際判處的刑罰為準。但是，根據犯罪行為的事實、情節應當判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節經依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑的，應當認定為重大立功。對于具有立功情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，結合立功表現所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時機等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。”

　　本條規定主要明確了五個方面問題的處理意見，分別是：立功的認定要件、立功的認定程序、據以立功的線索、材料的來源要求、重大立功中無期徒刑以上刑罰的理解以及立功情節的運用原則。

　　一是規范立功的認定條件。《意見》規定，以下三種情形不能認定為立功表現：(1)非犯罪分子本人實施的行為;(2)沒有指明具體犯罪事實的“揭發”行為;(3)犯罪分子提供的線索或者協助行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪分子的抓捕不具有實際作用。

　　二是嚴格立功的認定程序。“查證屬實”是認定立功的一個法定要求。在實踐中，一些案件往往只有簡單說明，司法機關難以據此得出結論。為確保立功認定的嚴肅性，《意見》規定，“審查是否構成立功，不僅要審查辦案機關的說明材料，還要審查有關事實和證據以及與案件定性處罰相關的法律文書”。

　　三是從公正要求出發，對據以立功的線索、材料來源作出限制性規定。《意見》明確以下情形不能認定為立功：(1)犯罪分子通過非法手段或者非法途徑獲取的;(2)犯罪分子因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的;(3)他人違反監管規定向犯罪分子提供的;(4)負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員或者其他國家工作人員利用職務便利提供的。

　　四是明確重大立功中無期徒刑以上刑罰的含義。根據最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》的有關規定，犯罪分子檢舉、揭發的他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動，或者協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的，應當認定為有重大立功表現。對于這里的“可能被判處無期徒刑以上刑罰”的判斷依據，司法實踐中存在不同認識。為此，《意見》規定，“可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據犯罪行為的事實、情節可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經判決的，以實際判處的刑罰為準。但是，根據犯罪行為的事實、情節應當判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節經依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑的，應當認定為重大立功”。

　　五是對立功情節的具體運用提出原則性意見。《意見》要求，對于具有立功表現的犯罪分子，在具體裁量刑罰時應當充分考慮犯罪行為和立功表現兩個方面的具體情況，并對兩方面的具體情況作出了細化規定，以方便實踐操作。

　　(三)關于如實交代犯罪事實的認定和處理

　　《意見》第3條規定：“犯罪分子依法不成立自首，但如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，可以酌情從輕處罰：(1)辦案機關掌握部分犯罪事實，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實的;(2)辦案機關掌握的證據不充分，犯罪分子如實交代有助于收集定案證據的。犯罪分子如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，一般應當從輕處罰：(1)辦案機關僅掌握小部分犯罪事實，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實的;(2)如實交代對于定案證據的收集有重要作用的。”

　　該條對依法不成立自首，但如實交代犯罪事實的犯罪分子，區分不同情況提出了具體處理意見。本條規定的情況屬于坦白范疇，但較通常理解的坦白范圍要窄一些。一般而言，犯罪分子在被動歸案后，如實供述自己的罪行，不管司法機關掌握程度如何，均應視為坦白。《意見》僅列舉了四種情形，這主要是出于量刑方面的考慮。也就是說，具有本條規定的坦白情節的，量刑上均應不同程度地加以考慮。

　　坦白是一個酌定量刑情節，這在實踐中沒有疑問。《意見》之所以特別強調坦白的量刑意義，并具體列舉了兩種一般應當從輕處罰的情形，主要有兩點考慮：一是寬嚴相濟。坦白對于案件的偵破和順利起訴、審判具有重要作用，特別是在一些職務犯罪案件中，坦白所起的作用不一定小于自首等法定量刑情節，而這一點往往為辦案人員所忽視，在量刑上沒有得到應有的體現。二是疏堵并舉。鑒于一些地方在個別案件處理上有意識地放寬自首的認定標準，《意見》在嚴格自首認定條件的同時，強調坦白在量刑中的作用，既有效防止了自首認定的隨意性，又能確保法律限度內盡可能地實現個案公正。②

　　(四)關于贓款贓物追繳等情形的處理

　　《意見》第4條規定：“貪污案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，一般應當考慮從輕處罰。受賄案中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機關追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時應當與辦案機關查辦案件過程中依職權追繳贓款贓物的有所區別。職務犯罪案件立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經濟損失，司法機關或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經濟損失，或者因客觀原因減少的經濟損失，不予扣減，但可以作為酌情從輕處罰的情節。”

　　本條規定主要明確了三點意見：一是贓款贓物追繳對于貪污和受賄在量刑意義上應當有所不同;二是“退贓”與“追贓”的量刑意義應當適當區分;三是立案后挽回的經濟損失或者因客觀原因減少的損失，不影響損失后果的認定。

　　第一，《意見》規定，贓款贓物全部或者大部分追繳的，貪污案件一般應當考慮從輕處罰;受賄案件則需視具體情況酌定從輕處罰。這里區分貪污與受賄，主要是考慮到貪污和受賄在侵害客體上各有側重：前者主要侵犯的是公共財產關系，退贓對此具有一定的恢復、補救作用;后者主要侵犯的是職務廉潔性或者不可收買性，退贓對此具有的補救作用不大。

　　第二，《意見》規定，犯罪分子及其親友主動退贓或者在辦案機關追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時應當與辦案機關查辦案件過程中依職權追繳贓款贓物的有所區別。這里區分主動退贓和辦案機關依職權追繳，主要是考慮到二者所反映出來的主觀認罪態度存在明顯差別。

　　第三，《意見》規定，經濟損失的計算以立案時為準，立案后挽回的經濟損失或者因客觀原因減少的損失，不影響案件損失后果的認定。應當說，該認定原則在此前相關司法文件中業已明確，這里再次重申，主要是考慮到實踐中在此問題上仍然存在分歧。同時，考慮到立案后挽回經濟損失具有一定的積極意義，《意見》將立案后挽回經濟損失規定為酌定從輕量刑情節。

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