重實體輕程序，還真不是隨便說的，確實反應(yīng)著這種普遍性的心態(tài)和狀態(tài)。

　　辦案人員普遍的重視實體問題，覺得實體問題是案件的核心，實體問題感覺更高級，更富有司法創(chuàng)造力，更能體現(xiàn)辦案能力，所以大家也更在意。所以刑事司法官購買的業(yè)務(wù)工具書，也是刑事實體法居多，無論是教材、法條還是案例集。從案例集上來看，也主要是對實體問題的判斷。法條也主要是刑法的法條。

　　從教科書看也是刑法學(xué)賣得更好，銷售量也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)刑事訴訟法。雖然刑法教材也喜歡引用和借鑒德日的理論，具有很強的哲學(xué)意味，不少也相當(dāng)晦澀難懂，但是還是不厭其煩聯(lián)系本土的司法解釋和實踐案例。凡是成功的刑法教科書都會不厭其煩將中國刑法作為藍(lán)本，逐條進(jìn)行剖析，不放過任何一個個罪的罪狀，甚至不放過任何一個已經(jīng)出臺的司法解釋。

　　所以刑法教科書不僅是擁有理論，也是更具有實踐的指導(dǎo)意義。這也是刑事司法官人手一本刑法教科書的原因，因為在定性陷入僵局的時候，往往教科書還是可以給出一個大致的方案的。

　　但是刑事訴訟法的教科書往往與中國的司法實踐比較疏離，比較多的是應(yīng)然的外國理論，對于立法建議比較有意義，但對司法直接的實踐缺少直接的指導(dǎo)性。當(dāng)你發(fā)現(xiàn)很多司法程序難題的時候，也很難從中找到答案。甚至對于刑事訴訟法很多條文都沒有有認(rèn)罪的進(jìn)行分析，對于司法解釋更是不能全面的聯(lián)系，更不要說更加細(xì)節(jié)的司法解釋、文件規(guī)定，那些直接決定實踐中該怎么干的東西并沒有太多。

　　這也是刑事司法官參考刑事訴訟法教科書較少的原因，有些人只有一個刑事訴訟法一本通就夠了，甚至一本通也沒有，需要的時候就在網(wǎng)上檢索就可以了。更多的時候只沿襲慣例而已，并沒有太多深入的思考為什么，為什么要這樣干，其背后的真正的依據(jù)和邏輯是什么。

　　因為在很多司法官看來，程序只是一些手續(xù)上的事，是不用過多勞心費神需要操心的事。在很多書記員很難干的法官來說，他們有時候都不太知道自己的案子什么時候到期，他們往往認(rèn)為這就是書記員的事，如果你要問這些事情就要去找書記員。

　　但其實程序問題是極其重要的，它其實是決定司法官能干什么以及怎么干的學(xué)問，是決定正義如何實踐的學(xué)問。它不僅僅是抽象的控審分離、控辯平等、

　　這與刑法有很大的不同，刑法學(xué)因為具有比較強的哲學(xué)思辨的味道，即使沒有直接的實踐，也可以通過邏輯分析作出一個自己的判斷。但是刑事訴訟法就不行，如果沒有親身參與過司法實踐，有些就很難說清楚，很多與程序化有關(guān)的規(guī)定，不僅僅是司法解釋，還有很多內(nèi)部的規(guī)定。理論像得好好的也沒有用，沉默權(quán)，律師在場權(quán)，米蘭達(dá)規(guī)則，都很好，但如果沒有程序法的依據(jù)，也只是用來的探討理論問題，不能直接解決實現(xiàn)應(yīng)該怎么辦的問題。

　　這些對于刑事訴訟制度的宏觀構(gòu)建完善是非常有意義的，但是對于解決刑事訴訟微觀操作的問題卻沒有直接的意義。目前的刑事訴訟法研究對于刑事司法實踐有一種很強的遠(yuǎn)水不解近渴的感覺。

　　但是程序法并不僅僅是簡單的流程，好像流水線操作規(guī)程那么簡單，很多時候還需要價值選擇和判斷。比如抗重判的案件同樣不能違背上訴不加刑原則的問題，就不是一個機械適用法條的問題。還有撤回起訴之后，不能使用相對不起訴的問題。這些問題就需要理論和實踐的結(jié)合。

　　還有些問題，如果稍有不慎就會釀成辦案事故和隱患，比如取證手續(xù)的完整性，搜查扣押要有見證人在場，如果不在場就有可能被排除，甚至被追究責(zé)任。同樣，將手機等重要證物當(dāng)作個人物品提前發(fā)還家屬導(dǎo)致證據(jù)滅失，也可能被追究責(zé)任。當(dāng)然了，這些好像主要是偵查環(huán)節(jié)的問題，對檢法主要好像是發(fā)現(xiàn)并排除的問題，好像落不到自己的頭上。

　　但是比如凍結(jié)的贓款，移送過來往來就是一個清單和手續(xù)，好像只是一組數(shù)字。但是如果在審查起訴環(huán)節(jié)或者審判環(huán)節(jié)，如果沒有及時凍結(jié)，就可能導(dǎo)致贓款被自動解凍，從而導(dǎo)致贓款被轉(zhuǎn)移，這直接將影響司法官的責(zé)任。但是如果沒有親身經(jīng)歷的話，就感覺這些事情與自己關(guān)系不大。

　　還有管轄權(quán)的問題，很多人以為管轄權(quán)就是公安的管轄范圍，但是公安管轄的范圍有時與地域并不是完全一致，即使是房產(chǎn)證屬于這個地區(qū)管轄，但也還是存在土地不屬于本地的情形，這種情況下如果貿(mào)然直接像本地法院起訴就會發(fā)生管轄權(quán)錯誤。但是誤以為屬地管轄就是屬地公安管轄，或者房產(chǎn)證所在地管轄的人，其實大有人在。殊不知，其實存在房產(chǎn)證與行政區(qū)劃不一致的特殊情形。

　　我們在上班的時候，特別強調(diào)卷宗的安全性，視卷宗為自己的職業(yè)生命，所以對卷宗的流轉(zhuǎn)比較謹(jǐn)慎。但是新近的情況時，卷宗中附帶了很多光盤，但有些司法機關(guān)在卷宗流轉(zhuǎn)使并不注明光盤的數(shù)量，這就會導(dǎo)致卷宗的光盤數(shù)量處于一種不確定狀態(tài)，一旦光盤遺失就變得說不清楚，而說不清楚就很有可能要意味著要承擔(dān)責(zé)任了。我們現(xiàn)在要求在卷宗流轉(zhuǎn)的同時，必須注明光盤數(shù)量，但我們也知道其實很多地方還沒有意識到這個問題。

　　還有一些程序的問題非常的隱蔽，比如認(rèn)罪認(rèn)罰案件中嫌疑人是取保候?qū)?/a>的，而具結(jié)書的量刑建議寫兩年的話，雖然什么也沒說，嫌疑人大多時候就會以為這是一個緩刑的量刑建議而接受。但是實際上這是一個實行的量刑建議，或者說是刑法執(zhí)行方式不明確的量刑建議，這個時候如果法官判了實刑，被告人往往就會有意見。雖然具結(jié)書沒有寫錯，但卻有可能使被告人陷入誤解。隨后被告人不僅對判決有意見，也對檢察官有意見。雖然檢察官可以辯解，這里沒有任何的歧義，因為沒有寫緩刑的意思就是實刑的意思，但被告人并不接受，他還是會說檢察官欺騙了他。因為一般人會以為現(xiàn)有的狀態(tài)會延續(xù)下去，比如取保到緩刑，如果要發(fā)生改變，比如要收押，那應(yīng)該明確提出來，他們并不了解司法機關(guān)專業(yè)化的表述方式。

　　而如果利用了被告人這種錯誤性的認(rèn)識，本來要提出實刑而卻不明說，或者對刑罰執(zhí)行方式不明確提出意見，就會使嫌疑人被誤導(dǎo)。這是以專業(yè)化的知識通過隱瞞真相的方式來騙取認(rèn)罪認(rèn)罰的認(rèn)諾，但必然會破壞公信力。這種方式雖然并不直接違反任何程序的規(guī)定，但卻缺少了程序正義所必須的坦誠，破壞了程序正義的本質(zhì)。也就是有話卻不說清楚。因此，我們現(xiàn)在明確要求在這種情況下，一定要注明刑罰執(zhí)行方式，比如就直接說有期徒刑兩年實刑，能接受就接受，接受不了也沒關(guān)系。也就是在現(xiàn)有狀態(tài)發(fā)生改變的情況下應(yīng)該明示。

　　雖然這并不是任何的程序性的規(guī)定，但確實程序法的本質(zhì)。

　　很多人誤以為程序問題只是枝節(jié)問題，是小事，但卻往往栽了大跟頭。很多助理在學(xué)習(xí)辦案的情況下，往往不太注意程序問題，不愿意訂卷，認(rèn)為那都是書記員的事情。但其實很多潛移默化的程序問題，都潛藏在卷宗的順序，卷宗材料的形成過程之中，潛藏在日常的司法實踐中。

　　只有認(rèn)真的思考這些具體的程序問題，培養(yǎng)日常的程序意識，才能保證基本的司法規(guī)范性，并且在規(guī)范性的基礎(chǔ)上提升程序正義的水準(zhǔn)。而程序正義是當(dāng)事人和公眾是實實在在看得見，感受得到的東西，它是剛性的正義標(biāo)準(zhǔn)。　作者：劉哲