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　　《辦理賭博案件解釋》的主要內容及適用問題

　　2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《辦理賭博案件解釋》)，為解決專項打擊賭博違法犯罪行動中暴露出的法律問題和處理賭博違法犯罪案件提供了明確的法律依據。制定《辦理賭博案件解釋》的主要目的：一是對刑法關于賭博罪的規定進行解釋，明確賭博罪的具體構成要件;二是突出打擊重點，明確當前賭博犯罪中出現的新情況、新問題的法律適用依據，如網絡賭博、組織到境外賭博等;三是注意掌握政策界限，嚴格區分賭博違法犯罪與群眾正當娛樂活動的界限。《辦理賭博案件解釋》共有9條，其主要內容及適用問題是：

　　第一，明確了“聚眾賭博”的構成條件。《辦理賭博案件解釋》第1條規定：“以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規定的‘聚眾賭博’：(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的;(二)組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的;(三)組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的;(四)組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。”第1條前三項分別規定了抽頭漁利數額、賭資數額和參賭人數三項標準。行為人只要符合上述標準其中之一，即可認定為聚眾賭博。適用本條需要注意以下幾點：

　　一是本條前三項標準規定的均是累計數量，凡是未經行政處罰或者刑事處罰，且在違法或者犯罪行為的追訴時效期限內的，均分別累計計算抽頭漁利數額、賭資數額以及被組織的參賭人數。根據《刑法》第87條的規定，賭博罪的追訴時效期限是5年。根據《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定，賭博違法行為的追究時效期限是6個月。這也就是說，行為人未經處罰的聚眾賭博行為在6個月之內再犯的，其抽頭漁利數額、賭資數額以及被組織的參賭人數應分別累計計算。累計數量在5年之內達到規定標準之一的，即構成聚眾賭博。

　　二是既然刑法規定的是聚眾賭博，那么，每次被組織參與賭博的人數至少應在3人以上，否則不能稱之為聚眾。在此基礎上，才分別累計計算抽頭漁利數額、賭資數額以及被組織的參賭人數。

　　三是本條第(三)項規定了20人的參賭人數，指的是不同的個人，而不是參賭人員達到20人次以上。

　　四是第(四)項沒有規定抽頭漁利數額、賭資數額和被組織參賭人數的幅度問題，這也就是說，全國各地司法機關不分地區差別，應當統一適用該標準。

　　此外，《辦理賭博案件解釋》第1條第(四)項標準主要針對的是一些旅行社、導游、境外賭場在境內設立的代理機構等。在適用本項標準時，應注意幾點：(1)被組織人數不累計計算，必須一次組織10人以上中華人民共和國公民赴境外賭博;(2)這里的“境”，指“國(邊)境”，組織中華人民共和國公民赴港、澳、臺地區賭博的，也適用本項規定;(3)必須有證據證明，行為人組織中華人民共和國公民赴境外是進行賭博，而不是旅游;(4)行為人必須有從中收取回扣、介紹費的行為，至于收費數額的多少，則不限制。

　　第二，明確了“開設賭場”的構成條件。在司法實踐中，關于“開設賭場”的理解主要有以下幾種意見：(1)“開設賭場”，是指開設賭場者同時也是賭博的主宰者，在其支配下在某固定場所進行賭博活動。(2)“開設賭場”，是指行為人提供賭博的場所及賭具，供他人進行賭博，但本人不參與賭博，以收取場地費、用具使用費或抽頭漁利等方式從中營利的行為。(3)“開設賭場”，是指行為人提供賭博的場所及賭具，并且自己坐莊或者參賭，從中營利的行為。針對以上幾種不同意見，《辦理賭博案件解釋》第2條作出了明確規定，“以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規定的‘開設賭場…。據此規定，認定“開設賭場”就方便易行了。從司法實踐來看，為賭博網站擔任代理的情況比較復雜，有總代理和一級、二級、三級代理等，有的代理接受投注的注數和人數很多，有的卻不多，但無論擔任哪一級代理，無論接受投注的注數和人數多少，只要以營利為目的，為賭博網站擔任代理，接受投注，就屬于《刑法》第303條規定的“開設賭場”。

　　第三，明確了我國公民在境外犯賭博罪應如何適用法律。《刑法》第7條第1款規定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”《刑法》規定賭博罪的最高刑是3年以下有期徒刑，按照《刑法》第7條規定，對我國公民在境外犯賭博罪一般是不予追究的。但近幾年來，我國公民在境外犯賭博罪的情況越來越嚴重，尤其是開設賭場，吸引我國公民賭博，危害極大。為有效遏制這種狀況，考慮到《刑法》第7條第1款規定的是“可以不予追究”，而不是“應當不予追究”。最高司法機關有權根據實際需要作出是否予以追究的規定。因此，《辦理賭博案件解釋》第3條規定，“中華人民共和國公民在我國領域外周邊地區聚眾賭博、開設賭場，以吸引中華人民共和國公民為主要客源，構成賭博罪的，可以依照刑法規定追究刑事責任”。適用本條需要注意的是，并非所有在境外犯賭博罪的都要追究，要掌握三個條件：一是在我國領域外周邊地區：二是聚眾賭博或者開設賭場;三是以吸引中華人民共和國公民為主要客源。不同時滿足這三個條件的，不能追究。

　　第四，明確了賭博罪共犯的構成條件。《辦理賭博案件解釋》第4條規定“明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。”《刑法》第25條第1款規定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，即構成共同犯罪主觀上必須有共同犯罪的故意，客觀上必須有共同犯罪的行為。典型的賭博罪共犯，是指二人以上共同故意實施聚眾賭博、開設賭場等賭博犯罪活動。《辦理賭博案件解釋》第4條規定的行為，屬于刑法理論上的片面共犯。這些人雖然并未與賭博犯罪分子事先通謀，但其明知他人實施犯罪而提供直接幫助，主觀上已經存在與賭博犯罪分子溝通的故意，其客觀的幫助行為直接促使了賭博犯罪的發生和發展，成為構成賭博犯罪不可缺少的環節，理應以賭博罪共犯論處。在認定賭博罪共犯時，應注意把握以下兩個方面：(1)行為人必須明知他人實施賭博犯罪。(2)行為人必須提供了資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助。所謂直接幫助，是指對賭博犯罪的發生發展起直接促進作用的行為，如在賭場內發放高利貸的行為。行為人明知他人實施賭博犯罪，仍提供賭資以促成賭博犯罪的發生發展，對賭博犯罪的發生發展起到了直接促進作用，應認定為賭博罪的共犯。

　　第五，明確了對國家工作人員實施賭博犯罪從重處罰的情形。《辦理賭博案件解釋》第5條明確規定：“實施賭博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三條的規定從重處罰：(一)具有國家工作人員身份的;(二)組織國家工作人員赴境外賭博的;(三)組織未成年人參與賭博，或者開設賭場吸引未成年人參與賭博的。”在適用本條時，應當注意三點：一是依照刑法規定，無論任何公民，除了以賭博為業的以外，其參賭行為一般不構成賭博罪。國家工作人員的參賭行為也不例外。二是從行為特征看，國家工作人員具有正當合法的職業，因此，難以認定其以賭博為業，但可以在符合《辦理賭博案件解釋》第1條規定標準時認定其聚眾賭博或者開設賭場，從而構成賭博罪。三是從追究刑事責任的角度講，國家工作人員實施賭博罪的，社會危害性更大，理應從重處罰。

　　第六，明確了非法發行、銷售彩票行為按非法經營罪定罪處罰。對非法發行、銷售彩票行為如何定性，在實踐中主要存在以下三種觀點：(1)非法發行、銷售彩票的行為侵害的是國家彩票發行秩序，情節嚴重構成犯罪的，應以非法經營罪定罪處罰;(2)非法發行、銷售彩票的行為，行為人自己坐莊、接受他人投注，本質上仍是一種賭博行為，侵害的客體主要是社會管理秩序，情節嚴重構成犯罪的，應以賭博罪論處;(3)非法發行、銷售彩票的行為既是賭博行為，也是非法經營行為，屬于刑法理論上的想象競合犯罪，應從一重罪處罰。由于非法經營罪法定最高刑為15年，而賭博罪的法定最高刑為10年，二者在犯罪數額起點、犯罪情節等方面存在一定差異，若非法發行、銷售彩票的數額或者其他犯罪情節達到非法經營罪的構成要求同時又構成賭博罪，則應擇一重罪即非法經營罪定罪處罰。但若非法發行、銷售彩票的數額或其他方面不符合非法經營罪的犯罪構成要求，不構成非法經營罪，則不存在賭博罪與非法經營罪的想象競合問題，為防止遺漏罪行，可考慮以賭博罪的有關規定定罪處罰。

　　為解決司法認定中的爭議，《辦理賭博案件解釋》第6條作出了明確規定，“未經國家批準擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定，以非法經營罪定罪處罰”。之所以作出如此規定，理由主要在于：非法發行、銷售“六合彩”等彩票，利用的是人們博彩暴富的賭博心理，與一般的賭博行為有共同特點，但其主要侵害的是國家對彩票的管理，嚴重擾亂了市場秩序，社會危害性更大。對擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，應當以非法經營罪定罪處罰。

　　第七，明確了通過賭博或為國家工作人員賭博提供資金的形式實施行賄、受賄行為構成犯罪的，依照賄賂罪定罪處罰。《辦理賭博案件解釋》第7條明確規定：“通過賭博或者為國家工作人員賭博提供資金的形式實施行賄、受賄行為，構成犯罪的，依照刑法關于賄賂犯罪的規定定罪處罰。”適用中應注意的問題主要是，對上述行為能否一概以賄賂罪追究，還要結合其他條件確定。例如，對行賄者而言，通過賭博故意輸給國家工作人員金錢以及為國家工作人員賭博提供資金的行為，是否為謀取不正當利益。對國家工作人員而言，是否利用職務上的便利為行賄者謀取了利益等。

　　第八，明確了賭資的范圍。關于賭資的范圍，刑法及相關法規均未作出權威性的解釋。一般認為，賭資是賭博分子用來進行賭博的錢和物。至于是已經用于賭博的財物還是包括準備用于賭博的財物，理論界和實踐部門說法不一，主要有三種觀點：第一種觀點認為，“賭資是指正在用來或準備用來進行賭博輸贏的財物”。第二種觀點認為，“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資”。第三種觀點認為，“賭資的范圍，系指賭博者已贏得的財物，即輸者已交付給贏者的財物”②。為了統一司法實踐中對賭資范圍的不同理解，《辦理賭博案件解釋》第8條作出了明確規定，“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。通過計算機網絡實施賭博犯罪的，賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。賭資應當依法予以追繳;賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應當依法予以沒收”。

　　適用本條應注意的問題主要有：(1)賭資包括三種形式的款物，即賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物。除此之外的款物，如行為人隨身攜帶的尚未用作賭注或者換取籌碼的現金、財物、信用卡內的其他資金等，則不能視為賭資。(2)在網絡賭博中，“點數”相當于現實賭博中的籌碼。這種計算方法，只適用于計算機網絡賭博中對用作賭注的款物和賭博贏取的款物的數額的計算，能夠反映計算機網絡賭博中真實的投注數額和贏取數額。(3)賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具，應當予以沒收。參賭人臨時乘坐的汽車、船只、臨時聯絡用的手機等，則不宜沒收。

　　第九，明確了不以賭博論處的情形，嚴格了娛樂活動、經營活動與賭博違法犯罪的界限。《辦理賭博案件解釋》第9條明確規定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處。”作此原則性規定的目的，主要是為了保護群眾正當的娛樂活動和經營者正當的經營活動，維護社會的和諧、穩定，也為了避免實踐中可能產生的打擊面過大的問題，突出打擊非法彩票、網絡賭博、赴境外豪賭等重點違法犯罪活動。根據這一規定，對親朋好友間的帶有少量財物輸贏的娛樂活動不但不能定賭博罪，而且也不宜作為違反治安管理的賭博違法行為查處。具體多少數額的財物算“少量財物”，多少數額的費用算“正常的場所和服務費用”，由有關行政執法機關另行規定。

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