今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：刑事辯護律師在對假冒專利罪進行律師辯護的兩大要素，希望能幫助大家。

　　刑事辯護律師在對具體行為是否構成假冒專利罪進行律師辯護時，必須注意以下兩個方面：

　　一、正確區分假冒他人專利行為與一般專利侵權行為

　　由于刑法只處罰假冒他人專利行為，對于一般專利侵權行為只由侵權人承擔民事責任或者行政責任。2001年《專利法實施細則》以及2004年《解釋》，明確了四類假冒他人專利行為。這四類假冒他人專利行為在多數情況下都能與一般專利侵權行為區別開。按照2008年《專利法》第60條的規定，一般專利侵權行為，是指行為人未經專利權人許可，實施其專利的行為(即非法實施專利)。“實施專利”指的是“為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品”，或者“制造、銷售、進口其外觀設計專利產品”。一般專利侵權行為直接侵犯的是《專利法》第1 1條所規定的專利權人對專利的獨占權;而假冒他人專利行為直接侵犯的是2008年《專利法》第17條所規定的專利權人的標記權。顯然，假冒他人專利行為與一般專利侵權是兩碼事，但它們也存在重合的情況，即假冒他人專利行為不一定是“非法實施專利”，“非法實施專利”不一定就不是“假冒專利”。例如，行為人制造或者銷售的產品并沒有實施他人專利，只是在其產品或產品包裝上未經專利權人許可使用了他人的專利號，該行為顯然未構成一般專利侵權行為，但構成假冒他人專利行為。相反，如果行為人未經專利權人許可實施其專利，但未在其產品或產品包裝上使用專利權人的專利號，也沒有在合同、廣告或其他宣傳材料中使用專利權人的專利號，也沒有偽造或者變造專利權人的專利證書、專利文件或者專利申請文件，則只構成一般專利侵權。但是如果行為人既未經許可實施了他人的專利技術的行為并且在其產品或者包裝上標注了該專利號，該行為當然構成假冒他人專利與專利侵權。對這種行為，除了追究民事責任、行政責任外，如果情節嚴重確實已經構成犯罪的，還應給予刑事處罰。

　　二、正確區分假冒他人專利行為與冒充專利行為

　　雖然2008年《專利法》沒有明確區分“假冒他人專利行為”與“冒充專利行為”，但2000年《專利法》對假冒專利行為與冒充專利行為做了嚴格區分，這種區分仍然有助于我們正確認定假冒他人專利行為。2000年《專利法》第59條規定，冒充專利行為，是指“以非專利產品冒充專利產品、以非專利方法冒充專利方法”的行為。2001年《專利法實施細則》第85條還規定了五種冒充專利行為。按照2000年《專利法》和2001年《專利法實施細則》的規定，一般情況下都可以將假冒專利行為和冒充專利行為區別開，冒充專利行為不是假冒專利罪的處罰對象。

　　冒充專利行為不要求假冒他人專利行為在成立條件上的“未經許可”和“他人”的限定條件。冒充專利行為冒充的是實際上并不存在的專利，是“無中生有”;而假冒他人專利行為假冒的是他人已經取得的、真實存在的專利，是“以假亂真”。如果行為人行為所指的專利是他人已經取得并合法有效的專利，就只能認定為是假冒他人專利行為;如果行為人之行為所指專利并不存在，就只能認定為冒充專利行為。一般情況下，假冒他人專利與冒充專利行為不會重合，但可能由假冒他人專利轉化為冒充專利行為。例如，假冒他人專利行為所指向的專利被宣告無效后繼續使用該專利號的，就是冒充專利行為。另一方面，也可以由冒充專利行為轉化為假冒他人專利行為。例如，冒充專利行為人所使用的虛假的專利號在他人合法取得之后，繼續在其產品或者包裝上標注該專利號的，就是由冒充專利行為轉化為假冒他人專利行為。

　　實施超過專利保護期限專利的行為，既不是專利侵權行為，也不是假冒他人專利的行為。假冒專利罪中的專利，是指他人所持有的、還在專利保護期內的、合法有效的專利技術或者方法。按照《專利法》第42條的規定，發明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請日起計算。在該保護期限屆滿后，該專利技術或方法就成為社會財富、社會的公共財產，任何單位和個人均可無償使用。行為人此時實施該專利技術或者標注專利號，已經不是一種侵權行為和假冒行為，不構成犯罪。

　　從行為造成的危害結果上進行界定，將危害性不大的行為排除在犯罪之外。犯罪的本質特征在于其嚴重的社會危害性。犯罪與一般違法行為及不道德行為都有社會危害性，其關鍵就在于各自的社會危害程度，也就是一個社會危害“量”的問題。《刑法》第216條規定假冒他人專利的行為情節嚴重的才構成犯罪。因此，根據案件事實，如果確屬情節顯著輕微、危害不大的，則按照《刑法》第13條“但書”的規定，作為一般侵權和假冒行為處理。

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