案情簡介

(一)被告人王某軍，2015年3月27日因涉嫌非法經(jīng)營被刑事拘留。

(二)2014年11月至2015年1月，被告人王某軍在未辦理糧食收購許可證、未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的情況下，擅自在巴彥淖爾市臨河區(qū)白腦包鎮(zhèn)附近村組無證照經(jīng)營違法收購玉米，非法經(jīng)營數(shù)額218 288. 6元。

(三)被告人王某軍將所收購的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗蠻會(huì)分庫，非法獲利6000元。

(四)2015年3月27日，被告人王某軍主動(dòng)到巴彥淖爾市臨河區(qū)公安局經(jīng)偵大隊(duì)投案自首。

(五)案發(fā)后，被告人王某軍主動(dòng)退繳非法獲利6000元。

(六)2016年4月15日，巴彥淖爾市臨河區(qū)法院以(2016)內(nèi)0802刑初54號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告人王某軍犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元;退繳的非法獲利款人民幣六千元，由偵查機(jī)關(guān)上繳國庫。

(七)宣判后，被告人王某軍未上訴，判決發(fā)生法律效力。后王某軍多次提起刑事申訴。

(八)2016年12月16日，最高人民法院作出(2016)最高法刑監(jiān)6號(hào)再審決定，指令內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級(jí)人民法院對(duì)本案進(jìn)行再審。

裁判要旨

對(duì)于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)行為是否具有與刑法第二百二十五條前三項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進(jìn)行判斷。判斷違反行政管理有關(guān)規(guī)定的經(jīng)營行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)考慮該經(jīng)營行為是否屬于嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序。對(duì)于雖然違反行政管理有關(guān)規(guī)定，但尚未嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的經(jīng)營行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

裁判理由

內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級(jí)人民法院認(rèn)為：

(一)被告人王某軍于2014年11月至2015年1月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實(shí)清楚，其行為違反了當(dāng)時(shí)的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的危害程度，不具備與《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

(二)原審判決認(rèn)定王某軍構(gòu)成非法經(jīng)營罪適用法律錯(cuò)誤，檢察機(jī)關(guān)提出的王某軍無證照買賣玉米的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見成立，被告人王某軍及其辯護(hù)人提出的王某軍的行為不構(gòu)成犯罪的意見成立。

實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

(一)從刑事違法性看，本案王某軍沒有辦理糧食經(jīng)營許可證和工商營業(yè)執(zhí)照而進(jìn)行糧食收購活動(dòng)，確實(shí)違反了當(dāng)時(shí)《糧食流通管理?xiàng)l例》的相關(guān)定。但違反行政管理有關(guān)規(guī)定并不等同于刑事違法，是否構(gòu)成犯罪還要看其行為是否符合定罪的特征和構(gòu)成要件。

(二)從嚴(yán)重社會(huì)危害性看，入罪行為應(yīng)具有與前3項(xiàng)規(guī)定行為嚴(yán)重程度相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，嚴(yán)重與否需要從實(shí)質(zhì)危害性上判斷，嚴(yán)格區(qū)別“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的質(zhì)與量，并在情節(jié)和危害后果上加以限定。本案王某軍收購玉米，沒有取得行政許可，但其收購行為達(dá)不到嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序、情節(jié)嚴(yán)重的程度與非法經(jīng)營罪的社會(huì)危害性相當(dāng)。

(三)從應(yīng)受刑事處罰必要性看，即便具備了刑事違法性和實(shí)質(zhì)的嚴(yán)重社會(huì)危害性，也應(yīng)當(dāng)考慮處罰方式帶來的社會(huì)效果。本案中王某軍的行為不具有與刑法第二百二十五條前3項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，因此不具有刑事處罰的必要性。

(四)該案件再審改判所體現(xiàn)的指導(dǎo)意義：明確了對(duì)于刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)行為是否具有與刑法第二百二十五條前3項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進(jìn)行判斷。在適用該條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)深刻理解法律體系結(jié)構(gòu)及立法背景，區(qū)別行政規(guī)范與刑法規(guī)定的邊界，分析適用條款后產(chǎn)生的社會(huì)后果，遵循罪刑法定原則進(jìn)行嚴(yán)格解釋。

相關(guān)法律法規(guī)

《中華人民共和國刑法》

第二百二十五條　違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;

(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;

(四)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

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