案情簡(jiǎn)介

(一)被告人王某軍，2015年3月27日因涉嫌非法經(jīng)營(yíng)被刑事拘留。

(二)2014年11月至2015年1月，被告人王某軍在未辦理糧食收購(gòu)許可證、未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下，擅自在巴彥淖爾市臨河區(qū)白腦包鎮(zhèn)附近村組無證照經(jīng)營(yíng)違法收購(gòu)玉米，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額218 288. 6元。

(三)被告人王某軍將所收購(gòu)的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗蠻會(huì)分庫(kù)，非法獲利6000元。

(四)2015年3月27日，被告人王某軍主動(dòng)到巴彥淖爾市臨河區(qū)公安局經(jīng)偵大隊(duì)投案自首。

(五)案發(fā)后，被告人王某軍主動(dòng)退繳非法獲利6000元。

(六)2016年4月15日，巴彥淖爾市臨河區(qū)法院以(2016)內(nèi)0802刑初54號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告人王某軍犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元;退繳的非法獲利款人民幣六千元，由偵查機(jī)關(guān)上繳國(guó)庫(kù)。

(七)宣判后，被告人王某軍未上訴，判決發(fā)生法律效力。后王某軍多次提起刑事申訴。

(八)2016年12月16日，最高人民法院作出(2016)最高法刑監(jiān)6號(hào)再審決定，指令內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級(jí)人民法院對(duì)本案進(jìn)行再審。

裁判要旨

對(duì)于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)行為是否具有與刑法第二百二十五條前三項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進(jìn)行判斷。判斷違反行政管理有關(guān)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)當(dāng)考慮該經(jīng)營(yíng)行為是否屬于嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序。對(duì)于雖然違反行政管理有關(guān)規(guī)定，但尚未嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的經(jīng)營(yíng)行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

裁判理由

內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級(jí)人民法院認(rèn)為：

(一)被告人王某軍于2014年11月至2015年1月期間，沒有辦理糧食收購(gòu)許可證及工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實(shí)清楚，其行為違反了當(dāng)時(shí)的國(guó)家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的危害程度，不具備與《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

(二)原審判決認(rèn)定王某軍構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪適用法律錯(cuò)誤，檢察機(jī)關(guān)提出的王某軍無證照買賣玉米的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的意見成立，被告人王某軍及其辯護(hù)人提出的王某軍的行為不構(gòu)成犯罪的意見成立。

實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

(一)從刑事違法性看，本案王某軍沒有辦理糧食經(jīng)營(yíng)許可證和工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照而進(jìn)行糧食收購(gòu)活動(dòng)，確實(shí)違反了當(dāng)時(shí)《糧食流通管理?xiàng)l例》的相關(guān)定。但違反行政管理有關(guān)規(guī)定并不等同于刑事違法，是否構(gòu)成犯罪還要看其行為是否符合定罪的特征和構(gòu)成要件。

(二)從嚴(yán)重社會(huì)危害性看，入罪行為應(yīng)具有與前3項(xiàng)規(guī)定行為嚴(yán)重程度相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，嚴(yán)重與否需要從實(shí)質(zhì)危害性上判斷，嚴(yán)格區(qū)別“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的質(zhì)與量，并在情節(jié)和危害后果上加以限定。本案王某軍收購(gòu)玉米，沒有取得行政許可，但其收購(gòu)行為達(dá)不到嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序、情節(jié)嚴(yán)重的程度與非法經(jīng)營(yíng)罪的社會(huì)危害性相當(dāng)。

(三)從應(yīng)受刑事處罰必要性看，即便具備了刑事違法性和實(shí)質(zhì)的嚴(yán)重社會(huì)危害性，也應(yīng)當(dāng)考慮處罰方式帶來的社會(huì)效果。本案中王某軍的行為不具有與刑法第二百二十五條前3項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，因此不具有刑事處罰的必要性。

(四)該案件再審改判所體現(xiàn)的指導(dǎo)意義：明確了對(duì)于刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)行為是否具有與刑法第二百二十五條前3項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進(jìn)行判斷。在適用該條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)深刻理解法律體系結(jié)構(gòu)及立法背景，區(qū)別行政規(guī)范與刑法規(guī)定的邊界，分析適用條款后產(chǎn)生的社會(huì)后果，遵循罪刑法定原則進(jìn)行嚴(yán)格解釋。

相關(guān)法律法規(guī)

《中華人民共和國(guó)刑法》

第二百二十五條　違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的;

(三)未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;

(四)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

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