虛假廣告罪與詐騙罪的界限區分——楊某某等人被控詐騙案

一、基本案情

2020年，王某、郭某某等人合作銷售“藏貝母”(實為“浙貝母”)，由郭某某等人錄制宣傳視頻、制作相關話術資料，分發給下級經營商用于“會銷”。在宣傳視頻中，郭某某虛構自己的學歷、身份和產品背書(謊稱“中醫中藥中國行之走進西藏”項目系由國家有關部委聯合主辦)，并夸大宣傳，稱“藏貝母”具有“洗肺”等功效。楊某某系貝母產品供貨公司的負責人，在明知其銷售的實為“浙貝母”且王某、郭某某等人通過虛假廣告宣傳方式進行銷售的情況下，為王某供應印有“藏貝母”標識的“浙貝母”產品，獲利400余萬元。

2022年9月22日，山東省日照市某區人民檢察院以楊某某、王某、郭某某等人犯詐騙罪，向某區人民法院提起公訴。同年11月21至22日，某區人民法院開庭審理此案，北京市尚權律師事務所毛立新律師作為楊某某的辯護人出庭辯護，宋雨航律師作為律師助理協助出庭。針對該案究竟構成詐騙罪抑或虛假廣告罪，控辯雙方爭辯激烈。2024年2月6日，某區人民法院作出判決，認為公訴機關指控各被告人構成詐騙罪，證據不足，不予支持;認為辯護人關于被告人不構成詐騙罪，構成虛假廣告罪的辯護意見成立，予以采納。

二、

公訴機關認為，被告人王某、郭某某等人以非法占有為目的，通過招商，利用虛假宣傳視頻配合話術將普通食品冒充藥品進行虛假宣傳，騙取他人財物，數額特別巨大;被告人楊某某明知王某、郭某某等人以虛假宣傳的方式銷售，仍予以供貨，上述被告人的行為均觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以詐騙罪追究其刑事責任。

三、辯方觀點

多名辯護人為被告人作輕罪辯護，認為各被告人的行為至多構成虛假廣告罪，并不構成詐騙罪。

詐騙罪是指以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相，騙取公私財物，數額較大的行為。虛假廣告罪是指廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的行為。詐騙罪的成立要求行為人主觀上具有非法占有目的，也即有排除權利人，將他人的財物作為自己的所有物，并遵從財物的經濟用途進行利用、處分的意思。也就是說，行為人是在不履行任何義務，不付出任何對價，也不存在任何實質性的市場經營行為的前提下將對方的財物據為己有。而虛假廣告罪的成立僅要求行為人主觀上具有非法獲利的目的，其本質是行為人以散布虛偽不實內容的廣告，使消費者信以為真，而與之進行價格與品質不相符的經濟交易行為。

因此，詐騙罪與虛假廣告罪之間最關鍵的區別，就在于一個要求行為人具有非法占有的目的，另一個要求行為人僅具有非法營利的目的。在行為人客觀上實施了虛假宣傳行為的前提下，如果行為人主觀上僅有非法營利的目的，而不具有非法占有的目的，則不構成詐騙罪，而是構成虛假廣告罪。

具體到本案中，王某、郭某某等人的銷售行為，系真實有效的市場經營行為，各被告人主觀上僅有“非法營利目的”，不具有“非法占有目的”，因而不構成詐騙罪。

（一）涉案供貨企業系證照齊全、有土特產銷售資質的合法經營主體，楊某某供貨的“藏貝母”雖實為“浙貝母”，但亦系正規生產加工的合格產品

在詐騙罪與虛假廣告罪的區分中，經營者的身份是否真實是判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的的一個重要因素。交易主體的身份代表著行為人履行交易內容的能力和交易主體一定的信譽，在交易雙方選擇確定交易相對方時具有重要的作用。因此，互相了解身份是經營者與消費者達成購銷意向的前提，也是合同生效的基本要件之一。如果行為人在交易初始，就虛構身份，不僅會讓對方陷入錯誤認識從而無法表達真實意思，而且欠缺交易誠意，其主觀上非法占有的目的遠遠超過非法獲利或贏取商業機會的故意。反之，則不然。

另外一個重要因素，是經營者所銷售的產品是否系正規生產加工、質量檢驗合格的產品，是否被允許市場流通。

本案中，被告人楊某某所經營的供貨企業——西藏某實業股份有限公司，系證照齊全的合法經營主體，辯護人提交的營業執照、食品經營許可證、食品生產許可證、互聯網藥品信息服務資格證書等證據，均能予以證明。該公司經營范圍包括：中藥材種植、銷售;土特產品、藏藥的銷售;養生保健、藏灸;藏藥材的種植、收購、技術研發、銷售;食品、保健品的研發、生產、銷售等。所以，該公司系證照齊全且有銷售資質的合法主體，其出售“藏貝母”產品的行為具有合法經營前提。

本案涉及的產品“藏貝母”，亦系供貨企業在西藏當地生產加工的合格產品。西藏自治區衛生計生委食品安全標準與監測評估處曾出具《關于標準備案的通知》，同意涉案公司對生產經營貝母等產品的食品安全企業標準進行備案登記。且涉案公司還于2019年、2020年將“藏貝母”樣品送至西藏出入境檢驗檢疫局、拉薩海關技術中心檢測成分，檢測結果顯示產品完全符合食品安全企業標準。由此可見，楊某某等人銷售的“藏貝母”，系合格的、有國家批準的產品備案號、經過食品安全檢驗檢測的正規土特產食品，依法被允許在市場上流通。

（二）涉案產品的使用價值與消費者的目標價值需求相匹配，雖然宣傳視頻、銷售話術確有夸大產品價值，但并非虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為

詐騙罪中，所謂的商品僅僅是行為人用來獲取被害人信任的工具，對于其質量如何、是否可以正常滿足消費者的需求都不在行為人的考慮之中，該種商品在使用價值上對消費者來說相當于廢品。而在虛假廣告罪中，行為人銷售的產品雖然某種使用性能沒有達到其宣稱的標準甚至不具備某種使用性能，但仍能夠滿足消費者的目標價值需求，對消費者而言具有一定的價值。因此，產品的使用價值與消費者的目標價值需求是否匹配，是認定行為人是否具有非法占有目的的一個重要因素。

本案中，雖然被告人楊某某明知其供貨的產品實為“浙貝母”，仍包裝成“藏貝母”銷售，但其目的是配合王某、郭某某等人擴大銷售，且該產品具有相應功效。關于貝母，通過查閱《中華藥典》等中藥學專業資料可知，共有土貝母、川貝母、平貝母、伊貝母、浙貝母、湖北貝母六種。相關資料雖然并未載明有“藏貝母”這一品種，但由于川貝母主產于四川、西藏、云南等省區，故所謂“藏貝母”應屬于川貝母的一種。該六種貝母功能基本一致，均具有清熱潤肺，化痰止咳，解毒散結消癰的作用，可用于肺癰。川貝母和浙貝母是一對在形態和功能上相近的中藥材，在歷史上這兩種貝母曾經長期混用，其藥效雖然達不到“洗肺”程度，但確實具有清熱潤肺，化痰止咳的功效。且在銷售價格上，扣除購買原材料及加工成本后，楊某某供應每盒“藏貝母”(售價40元)的利潤僅為5-10元，并未獲取超出正常銷售價格的收益。

雖然王某、郭某某等人采用了套路化的銷售模式，在宣傳視頻中宣稱“藏貝母”具有“洗肺”等功能，但這并不是完全虛構功效，只是一定程度地夸大了藥效。楊某某提供的“藏貝母”雖為“浙貝母”，但確實具有清熱潤肺，化痰止咳的功效。此外，在電商平臺上，許多商家宣傳相關產品時多有使用“洗肺”一詞，這只是一種形象生動、通俗易懂的夸張表達。中醫中藥上所講的“洗肺”，和西醫外科所講的“洗肺”(全稱為“大容量全肺灌洗術”)，是兩個截然不同的概念，無論如何夸大宣傳，消費者都不至于把前者誤解為后者。因此，王某、郭某某等人對“藏貝母”產品效果的宣傳，是在一定事實基礎上的夸大而非完全沒有依據的虛構，其所銷售產品的使用價值也與消費者的目標價值相匹配。因此，不能據此認定被告人具有非法占有目的。

（三）王某、郭某某等人在銷售保健品的過程中，存在退貨、退款的事實，買賣雙方之間的交易真實有效

正常的交易，賣方除了按照約定交付標的物外，基于誠實信用原則，還需承擔相應的附隨義務，目的在于最大化地實現當事人的利益。例如商家提供商品的售后服務、接受消費者的投訴處理，這些都是行為人積極全面履行交易義務的表現。如果行為人在交付標的物后，以各種方式逃避承擔其附隨義務，對于消費者的投訴維權尋找各種理由推諉，滿足于實現“一次性交易”獲取錢款，則行為人的非法占有目的較為明顯。反之，如果行為人積極履行交易附隨義務，則不宜認定其具有非法占有目的。

本案中，王某、郭某某等人錄制播放視頻、采用銷售話術對產品功能、質量、效果進行夸張性宣傳，最終目的是銷售產品，希望通過提高銷量獲取利益，而不是根本不打算履行合同，希望以零成本換取高額回報。在銷售“藏貝母”的過程中，王某、郭某某等人為客戶提供了完整的售后服務，客戶購買產品后3個月之內甚至是3個月以上都可以無條件退換貨，王某、郭某某等人并未以各種理由推諉，表現出交易誠意，銷售公司自成立以來也從未受過退換貨方面的投訴或舉報。因此，本案買賣雙方之間的交易真實有效，王某、郭某某等人不具有非法占有目的。

（四）王某、郭某某等人的銷售價格雖然遠高于進價，但此系市場調整的結果，不能據此推定被告人具有非法占有故意

在保健品行業中，保健品的成本價格一般與銷售價格差異較大，但不能以保健品的銷售價格高于成本價格，就認定銷售行為構成詐騙罪。正如化妝品行業也具有暴利性，但不能認定高價銷售化妝品的行為是詐騙行為。銷售價格是市場調整的結果，實際定價受多種因素影響，與人力成本、經營成本等因素相關。在保健品行業，保健品經銷商的成本除了產品本身的進價，還包括宣講會組織費、促銷成本等各方面的費用。因此，買賣雙方達成合意，對價格不存在異議，賣方也存在保障買方利益的退貨退款行為，就不應對賣方以詐騙罪論處。

本案中，雖然王某、郭某某等人銷售“藏貝母”的價格遠高于進價，但他們銷售“藏貝母”的行為是正常的市場交易行為，其取得他人支付的款項是以提供“藏貝母”產品為對價，這顯著區別于某些詐騙案件中行為人以沒有任何對價的方式，直接性地騙取他人的財物。因此，銷售價格的高低及賺取利潤的大小，并不能說明王某、郭某某等人具有非法占有目的。

綜上所述，通過對經營者資質、產品功能、售后服務、產品價格等四個方面的分析，無法推導出各被告人具有非法占有目的之結論，因此，各被告人不構成詐騙罪，至多構成虛假廣告罪。

四、法院判決

2024年2月6日，山東省日照市某區人民法院作出(2023)魯1103刑初307號刑事判決書，認為：“各被告人均實施了利用廣告對商品作虛假宣傳的行為，且達到情節嚴重標準，構成虛假廣告罪。本案證據不足以充分證實各被告人以非法占有為目的，實施了詐騙他人財物的行為，公訴機關指控各被告人構成詐騙罪，證據不足，不予支持。被告人及其辯護人關于被告人不構成詐騙罪，應構成虛假廣告罪的辯解、辯護意見成立，予以采納。”

判決認定“被告人楊某某、王某、郭某某等人違反國家規定，利用廣告對銷售商品作虛假宣傳，情節嚴重，侵犯了廣告市場管理秩序和不特定消費者的合法權益，應以虛假廣告罪追究刑事責任。”分別判處被告人楊某某、王某和郭某某等人有期徒刑一年九個月、一年十個月，并處罰金人民幣一百萬元。

五、結論歸納

虛假廣告罪與詐騙罪的行為模式都是利用虛假信息致使他人產生錯誤認識，兩罪在客觀表現上的確有所重合，這使得對此類行為的定性成為司法實務中的現實問題。虛假廣告罪與詐騙罪在量刑上差異較大，前者最高法定刑為二年以下有期徒刑，后者在數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的情況下，最高可判處無期徒刑。鑒于此，司法實務部門在處理此類案件時，應嚴格把握兩罪區分標準，審慎認定詐騙罪。

區分虛假廣告罪與詐騙罪的關鍵，在于對行為人犯罪主觀方面的把握，虛假廣告罪僅要求行為人具有非法營利目的，而詐騙罪則要求行為人具有非法占有目的。在判斷過程中，應結合案件具體情況，從常識常理的視角出發，通過證據材料剖析行為人的內心所想與客觀所為。

具體來說，可從以下四個方面加以區分：第一，應關注經營者身份的真實性，如果經營者相關證照齊全，具有相應銷售資質，產品亦符合國家標準，則難謂其具有非法占有目的;第二，應關注產品實際功效與宣傳功效之間的關系，如果產品實際功效與宣傳功效在種類上一致，只是程度上有所差異，也即產品具有一定功效，只是達不到宣傳所稱的程度，則不能推出行為人具有非法占有目的;第三，應關注行為人是否積極履行交易的附隨義務，如果行為人提供了完整的售后服務，消費者能夠正常退貨、退款，則反映出行為人不具有非法占有目的;第四，應關注產品定價是否使得銷售行為呈現明顯異常，如果產品定價在業內屬于正常范圍，交易時買賣雙方達成合意，則不宜認定行為人具有非法占有目的。

綜上，對于利用虛假宣傳廣告銷售產品的案件，只有經過綜合分析能夠認定行為人具有非法占有目的時，才可能構成詐騙罪;反之，如果經過分析只能認定行為人具有非法營利目的，則可能構成的是虛假廣告罪。原文標題：毛立新律師、宋雨航律師、趙賞玥律師：虛假廣告罪與詐騙罪的界限區分——楊某某等人被控詐騙案

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