論我國未成年人刑事案件偵查轉(zhuǎn)處制度

馬雷 狄小華

【內(nèi)容摘要】我國《刑事訴訟法》中明確規(guī)定了“相對(duì)不起訴”、“附條件不起訴”制度，對(duì)涉嫌輕微犯罪的未成年人在審查起訴階段適用轉(zhuǎn)處制度。2018年修改后的《刑事訴訟法》又增加了“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”制度和“速裁程序”，這為處于審判階段的涉罪未成年人適用該項(xiàng)制度提供了法律依據(jù)。這些制度的設(shè)置對(duì)于涉罪未成年人合法權(quán)益保護(hù)以及刑事訴訟謙抑理念的體現(xiàn)都具有十分重要的意義。為了更好地預(yù)防未成年人犯罪、進(jìn)一步提高訴訟效率，本文建立在國內(nèi)微罪處分的實(shí)踐探索之上，通過借鑒大陸法系、英美法系中未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度的立法規(guī)定與司法實(shí)踐，提出須從適用范圍、調(diào)查評(píng)估、聽證程序、替代措施、專門機(jī)構(gòu)五個(gè)方面加以構(gòu)建我國未成年人刑事案件偵查轉(zhuǎn)處制度。



【關(guān)鍵詞】 司法轉(zhuǎn)處；偵查轉(zhuǎn)處；優(yōu)先保護(hù)；訴訟謙抑；聽證程序



一、問題提出

2012年修改的《刑事訴訟法》在第五編特別程序中增設(shè)了未成年人刑事案件訴訟程序，并在第二百七十一條規(guī)定了附條件不起訴制度。該制度不僅擴(kuò)大了檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，而且在原有酌情不訴的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步擴(kuò)大了未成年人刑事案件的檢控分流或起訴階段轉(zhuǎn)處的范圍。未成年人是社會(huì)中的特殊群體，在人生觀、價(jià)值觀的塑造過程中難免受到外界因素的誘惑和影響，進(jìn)而誤入歧途。與成年人犯罪不同，未成年人心智不成熟且具有極強(qiáng)的可塑性，因此應(yīng)該側(cè)重于預(yù)防和教育，而非片面推崇制裁的有效性。盡管新修訂的《刑事訴訟法》突出了未成年人特殊性，強(qiáng)化對(duì)于未成年犯罪人的教育改造，希望推進(jìn)未成年法律制度的完善，但是從未成年人權(quán)益最大化的角度出發(fā)，有必要建立針對(duì)刑事案件的偵查轉(zhuǎn)處制度。

通說認(rèn)為，偵查階段的轉(zhuǎn)處制度（Diversion）實(shí)質(zhì)上是在偵查程序中對(duì)于特定案件進(jìn)行非刑事化處理，將這類案件和相關(guān)的犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)處訴訟程序的制度。顧名思義，未成年人偵查轉(zhuǎn)處是指將他們從司法程序中分離轉(zhuǎn)換，具體路徑包括撤銷控訴等。隨著檢控分流的擴(kuò)大，處于刑事司法最前端的偵查分流，雖然仍缺乏法律的規(guī)定，但在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策指導(dǎo)下的實(shí)踐探索方興未艾。例如華東S市法院、檢察院、公安局、司法局頒布的《關(guān)于輕傷害案件委托人民調(diào)解的若干意見》規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)委托人民調(diào)解的程序，達(dá)成調(diào)解協(xié)議并履行的，公安機(jī)關(guān)根據(jù)立案與否作出不予立案的決定或撤銷案件的決定。”國內(nèi)有學(xué)者在“中德刑事法論壇暨中德少年司法轉(zhuǎn)處機(jī)制研討會(huì)”中進(jìn)一步指出，我國涉罪未成年人在刑事司法中的分流比例為66%，其中檢察機(jī)關(guān)只貢獻(xiàn)了27%，而39%的涉罪未成年人是由公安機(jī)關(guān)分流出去的。由此不難發(fā)現(xiàn)，偵查轉(zhuǎn)處在司法實(shí)踐中適用較為普遍。

如此便產(chǎn)生一個(gè)問題：未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度的現(xiàn)實(shí)境遇和理論研究呈現(xiàn)出一種失衡狀態(tài)。即，偵查轉(zhuǎn)處在實(shí)踐中適用廣泛，但卻未得到成文法上的正式認(rèn)可，這種尷尬的情形不僅使其合法性遭受質(zhì)疑，而且因缺乏相應(yīng)程序規(guī)范還會(huì)滋生腐敗和不公。有必要對(duì)我國應(yīng)否建立涉罪未成年人案件的偵查轉(zhuǎn)處制度作出回應(yīng)，如果回答是肯定的則如何建立應(yīng)得到重視。本文擬首先分析未成年偵查轉(zhuǎn)處的基本理論，然后對(duì)國外的理論予以透析，最后立足我國現(xiàn)狀就該項(xiàng)制度的本土化改造提出幾點(diǎn)建議。



二、未成年人偵查轉(zhuǎn)處的基本理論

任何一項(xiàng)法律制度必先要有扎實(shí)的理論予以支撐，才能行穩(wěn)致遠(yuǎn)。未成年人偵查制度如果要在我國落地生根、長遠(yuǎn)發(fā)展，也必須要找到相應(yīng)的理論依據(jù)。

（一）未成年人偵查轉(zhuǎn)處的概念蘊(yùn)涵

轉(zhuǎn)處（Diversion)即轉(zhuǎn)向處分，也稱刑事分流，學(xué)界對(duì)其內(nèi)涵有廣義和狹義兩個(gè)層面的界定。廣義說的轉(zhuǎn)處是對(duì)符合轉(zhuǎn)處條件的涉嫌輕微犯罪的未成年人由成年人刑事程序轉(zhuǎn)為未成年人保護(hù)程序，包括審前的非司法化措施、審判中的非刑罰化措施和刑罰執(zhí)行中的非監(jiān)禁化措施。狹義說的轉(zhuǎn)處是一種將犯罪嫌疑人從審判程序轉(zhuǎn)移到社區(qū)處遇的制度，根據(jù)特點(diǎn)要求進(jìn)行工作培訓(xùn)。廣義說主要探析處置機(jī)構(gòu)和程序獨(dú)立化，是保障未成年人的合法權(quán)益的宏觀理論。狹義說更貼近我國附條件不起訴制度，它主要是一種實(shí)現(xiàn)司法轉(zhuǎn)處的刑事分流程序理論。筆者認(rèn)為兩種學(xué)說的主要區(qū)別在于轉(zhuǎn)處所發(fā)生在不同的訴訟階段。

隨著我國未成年人刑事司法的蓬勃發(fā)展，轉(zhuǎn)處制度較為廣泛地適用于未成年人輕微刑事案件，其概念外延得到了進(jìn)一步的擴(kuò)展。未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度是指公安機(jī)關(guān)在立案后審查起訴之前這個(gè)階段內(nèi)，針對(duì)未成年人輕微刑事案件應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用轉(zhuǎn)處制度，并施以替代措施從而終結(jié)整個(gè)刑事訴訟程序。偵查階段作為刑事訴訟的早期階段，對(duì)于一些犯罪情節(jié)輕微、人身危險(xiǎn)性不大的未成年人適用轉(zhuǎn)處制度，可以降低未成年人的再犯率。但是未成年人輕微刑事案件的偵查轉(zhuǎn)處制度不同于附條件不起訴與刑事和解制度，具體區(qū)別如下：其一，處理階段不同。偵查轉(zhuǎn)處制度，是指在刑事偵查階段適用轉(zhuǎn)向處分制度，而附條件不起訴階段是檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段進(jìn)行分流。其二，適用程序不同。未成年人刑事案件偵查轉(zhuǎn)處制度適用的是非刑事訴訟程序，主要依賴于社會(huì)力量的介入，因而不具有刑事訴訟所具有的正式性。然而，我國附條件不起訴制度與刑事和解制度仍屬于刑事訴訟程序，具備公開、參與、民主、自愿等特點(diǎn)。其三，具體措施不同。偵查轉(zhuǎn)處制度，本質(zhì)上是對(duì)于涉嫌輕微犯罪的未成年人從刑事偵查階段中分流出去，同時(shí)配之以教育替代措施。除此之外，替代措施內(nèi)部是根據(jù)嚴(yán)厲程序形成一個(gè)處罰體系。其四，適用范圍不同。未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度沒有具體的罪名限制，概括表述為輕微的刑事案件，而附條件不起訴和刑事和解所涉犯罪有較為明確的規(guī)定。附條件不起訴和刑事和解分別是2012年《刑事訴訟法》修改中新增的法條，立法規(guī)定較為抽象，替代措施的種類也沒有詳細(xì)規(guī)定。

（二）未成年人偵查轉(zhuǎn)處的理論基礎(chǔ)

未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度作為現(xiàn)代法治國家一項(xiàng)重要的司法制度，在各國得到了廣泛的認(rèn)可與應(yīng)用。分析國外有關(guān)未成年人轉(zhuǎn)處制度的研究無疑能為我國構(gòu)建相應(yīng)的制度提供借鑒。未成年人刑事案件的偵查轉(zhuǎn)處制度目的是為了預(yù)防未成年人犯罪，價(jià)值理念旨在突出對(duì)他們的保護(hù)，制度設(shè)計(jì)上體現(xiàn)出偵查轉(zhuǎn)處程序的謙抑性和經(jīng)濟(jì)性。

1.預(yù)防犯罪

按照馬克·安塞爾的觀點(diǎn)，所謂轉(zhuǎn)處是指人民爭取公共和私人的幫助以及利用調(diào)解程序，并且通過某些非官方機(jī)構(gòu)和團(tuán)體的介入，避免使沖突訴諸刑事訴訟。偵查機(jī)關(guān)在處理未成年人輕微刑事案件時(shí)適用轉(zhuǎn)處制度，能夠在偵查階段就直接分流出來，避免刑事訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去。涉罪未成年人在偵查階段從刑事司法程序中分流出去，在源頭上杜絕與其他犯罪嫌疑人相互影響、“交叉感染”的情形；紓解封閉刑事訴訟程序中給未成年人心理所造成了障礙與壓力。未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度通過非正式的和解程序，緩和涉罪未成年人與被害人的矛盾，采用靈活多樣的方式（例如運(yùn)用教育、觀護(hù)措施等）替代羈押甚至監(jiān)禁。偵查程序作為刑事訴訟的第一道“關(guān)卡”，一旦啟動(dòng)，即便未成年人具有很強(qiáng)的可塑性，也可能淪為日后實(shí)施多數(shù)犯罪的“少數(shù)人”。偵查轉(zhuǎn)處制度把涉嫌輕微犯罪的未成年人從刑事偵查程序中過濾出去，能夠達(dá)到預(yù)防未成年人再次犯罪的目的。

2.優(yōu)先保護(hù)

所謂優(yōu)先保護(hù)，就是既不同于成年人刑法的犯罪內(nèi)涵與外延，也有別于成人刑法的保護(hù)處分措施與少年刑罰等特點(diǎn)，我們思考的基點(diǎn)在于實(shí)現(xiàn)整體目的，在于對(duì)未成年人的保護(hù)優(yōu)于對(duì)未成年人的譴責(zé)性判斷上。因此，在具體的程序設(shè)計(jì)上，對(duì)于未成年人刑事案件應(yīng)當(dāng)將偵查轉(zhuǎn)處作為一種普遍適用的司法制度加以規(guī)定。實(shí)際上導(dǎo)致未成年人犯罪的因素眾多，既包括外部因素（如家庭、朋友、社區(qū)環(huán)境等）也包括個(gè)人因素（如行為危害認(rèn)識(shí)與控制能力不足等）。然而，未決羈押以及冗繁的訴訟程序都可能會(huì)對(duì)未成年人身心健康造成傷害，不利于其健全人格的塑造。因此，未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度旨在刑事程序的開啟階段為未成年人編織了一層保護(hù)網(wǎng)。未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度對(duì)輕微刑事案件進(jìn)行快速處理，不僅包括程序上分流，也配有實(shí)體上的替代措施，實(shí)現(xiàn)對(duì)未成人刑事司法效果最大化的保護(hù)目的。“優(yōu)先保護(hù)”對(duì)于涉罪輕微犯罪的未成年人刑事案件的處理，在兼顧被害人合法權(quán)益以及國家整體利益的基礎(chǔ)之上，形成懲罰與保護(hù)之間的一種良性協(xié)調(diào)互動(dòng)。

3.程序謙抑

程序謙抑包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：刑事立法謙抑和刑事司法謙抑，前者是指刑事訴訟法在制定過程中體現(xiàn)出的克制與理性，后者則主要是指在刑事司法過程中（立案偵查、審查起訴、庭審裁判、判決執(zhí)行）所展現(xiàn)出的謙和與寬容。未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度程序謙抑性是指“提前擺脫刑事訴訟程序即刑事訴訟程序的提前終結(jié)”，刑事訴訟只不過是通過法律解決糾紛的一種方式，可以通過和解、行政、民事等事訴訟程序的方法來處理。對(duì)于人身危險(xiǎn)性較小的涉罪未成年人，通過適用偵查轉(zhuǎn)處程序，使其認(rèn)識(shí)到自身行為給社會(huì)及他人帶來的危害，從而達(dá)到預(yù)防犯罪、教育保護(hù)的目的。因此，公安機(jī)關(guān)在辦理未成年人輕微刑事案件時(shí)，為了盡可能地減少刑事訴訟程序給涉罪未成年人造成的負(fù)面的“標(biāo)簽”影響，應(yīng)在偵查階段對(duì)他們適用轉(zhuǎn)處制度，從而中止后續(xù)的訴訟程序。未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度的程序謙抑表現(xiàn)為平衡法益侵害與社會(huì)保護(hù)的關(guān)系。偵查轉(zhuǎn)處的程序設(shè)計(jì)需要明確風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、和解、聽證等未成年人刑事訴訟中的特殊程序，借由偵查轉(zhuǎn)處程序達(dá)致法理與情理的融合。

4.訴訟效益

由于未成年人刑事案件處理上的復(fù)雜性，其耗費(fèi)的司法成本自然高昂。除此之外，我國實(shí)行職權(quán)主義的刑事訴訟模式，強(qiáng)調(diào)對(duì)案件事實(shí)真相的揭示，倡導(dǎo)公正優(yōu)先于效率的價(jià)值取向，使這一問題的嚴(yán)重性更加凸出。隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型升級(jí)，城市化進(jìn)程加快，未成年人犯罪數(shù)量不斷增加與有限的司法資源之間矛盾日益顯現(xiàn)。正如波斯納所言：“正義的第二種涵義，也許是最普通的涵義，是效率”。因此，訴訟經(jīng)濟(jì)要求未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度把不必要審查起訴的未成年人輕微刑事案件盡早地分流出訴訟程序，把有限的司法資源集中到社會(huì)影響惡劣的未成年人刑事案件的辦理。未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度最大限度地縮短刑事訴訟周期，不僅有利于對(duì)涉罪未成年人的保護(hù)，而且節(jié)約了國家的司法資源。訴訟經(jīng)濟(jì)的核心就是追求效率，當(dāng)正義與效率發(fā)生沖突的時(shí)候，效率可作為另一種視角下的正義。



三、未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度的域外考察

“它山之石?？梢怨ビ?rdquo;。無論是英美法系抑或是大陸法系，未成年偵查轉(zhuǎn)處制度都有著悠久的發(fā)展歷史，故而有必要對(duì)其進(jìn)行闡述和分析，以便為我國相關(guān)問題的解決提供新思維。

（一）英美模式——自主決定

英國警方在立案偵查階段，主要通過警告的方式對(duì)涉罪未成年人進(jìn)行分流，在發(fā)現(xiàn)未成年人實(shí)施犯罪以后，先進(jìn)行訊問，然后讓涉罪未成年人與受害人“背對(duì)背”的交流，如果得到受害人的諒解，雙方可以當(dāng)面簽訂補(bǔ)償協(xié)議，避免案件進(jìn)入下一步的訴訟程序。英國警察對(duì)于滿足下列條件的涉罪未成年人給予告誡：

證據(jù)充足、自愿認(rèn)罪、罪行輕微、初犯、偶犯且其父母或監(jiān)護(hù)人同意。英國警察考慮未成年人的年齡、受害人的愿望等因素，以決定是否采取轉(zhuǎn)處。

美國是未成年人司法轉(zhuǎn)處的誕生地。早在19世紀(jì)末，伊利諾伊州就通過了《少年法庭法》建立了世界上第一個(gè)少年法庭。在美國，少年警察隊(duì)伍的專業(yè)化與偵查轉(zhuǎn)處制度的發(fā)展有著緊密的關(guān)系。1909年，美國洛杉磯警察局的里奧·馬登（Leo Marden）警官，由于對(duì)青少年的犯罪問題感興趣，他成為了第一位少年緩刑監(jiān)督官，受命制定并實(shí)施專門的青少年項(xiàng)目和程序。隨后，一位名叫艾麗絲·斯特賓斯·韋爾斯（Alice Stebbins Wells）的女警察加入了馬登警官的工作，第一個(gè)具有專業(yè)少年職能的警局就此誕生。警察會(huì)根據(jù)具體案件情況和涉罪未成年人的悔罪態(tài)度，結(jié)合未成年人的成長背景、學(xué)校表現(xiàn)、家庭情況等因素，決定是否適用偵查轉(zhuǎn)處制度。美國的轉(zhuǎn)處方案注重教育、保護(hù)被告人，所采取的分流項(xiàng)目意在幫助被告人重歸社會(huì)，幾乎沒有懲罰性。到了上世紀(jì)70年代，美國政府提出了“4D政策”，即非犯罪化、非機(jī)構(gòu)化、轉(zhuǎn)向處分及適正程序。美國的偵查轉(zhuǎn)處和英國的模式相同，都具有較強(qiáng)的靈活性，不僅行使的主體廣泛而且轉(zhuǎn)處的時(shí)間也比較寬松。當(dāng)然，對(duì)于未成年犯罪的類型也做了限制，例如暴力犯、重罪犯以及重復(fù)犯罪等不得適用。這與我國《刑法》第十七條的規(guī)定存在邏輯上一致性。與此同時(shí)，美國司法機(jī)關(guān)對(duì)于偵查轉(zhuǎn)處后的矯正教育也做了詳細(xì)規(guī)定，一般分為社區(qū)矯正和專門機(jī)構(gòu)矯正兩種類型。

（二）德日模式——警檢一體

德國未成年人刑事司法中的轉(zhuǎn)處制度（也稱作“變通的解決方式”），其目的是避免未成年人接受法庭審理和刑罰處罰而產(chǎn)生的標(biāo)簽效應(yīng)。20世紀(jì)60年代起，檢察官的自由裁量權(quán)因起訴便宜主義在未成年人刑事司法的興起而持續(xù)擴(kuò)展。警察偵查未成年人輕微刑事案件時(shí)，對(duì)其進(jìn)行警戒或警告，使涉罪未成年人清楚自己行為的社會(huì)危害性，征求檢察官的許可后，提出涉罪未成年人對(duì)被害人賠禮道歉、賠償損失并參加一定的社區(qū)勞動(dòng)的建議。偵查轉(zhuǎn)處的決定權(quán)不是由警方自主決定的，而是需要檢察機(jī)關(guān)根據(jù)警方采取的教育措施作出最終的決定。在德國，警方也被授權(quán)實(shí)施干預(yù)或教育措施，但轉(zhuǎn)處似乎不充分。警方的決定權(quán)僅限于警告，對(duì)被害人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償，要求加害人參與社區(qū)服務(wù)都是由檢察機(jī)關(guān)決定的。

日本警察對(duì)于犯罪事實(shí)輕微沒有追訴必要的未成年人刑事案件，在偵查活動(dòng)中根據(jù)檢察官的指示進(jìn)行轉(zhuǎn)向處分。日本《刑事訴訟法》第二百四十六條規(guī)定：“司法警察人員于犯罪偵查終結(jié)后，除法律有特別規(guī)定外，原則上應(yīng)速將案件連同文書及證物送交檢察官。但經(jīng)檢察官指定的案件，不在此限”。偵查機(jī)關(guān)只有在檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督之下才能合法有效地行使處分未成年人輕微犯罪案件的自由裁量權(quán)。與此同時(shí)，日本檢察官也有較大的自由裁量權(quán)，他們有權(quán)作出暫緩起訴、交付保管等司法轉(zhuǎn)處的決定，而且此種決定不限于最輕刑事案件。而日本警察偵查轉(zhuǎn)處是以檢察官的起訴裁量權(quán)為前提的起訴猶豫處分，且是檢察官控制監(jiān)督下的一種微罪處分。

無論是德國抑或是日本的少年警察在偵查轉(zhuǎn)處方面的自由裁量權(quán)都受到了不同程序的影響，警方只有對(duì)涉罪輕微犯罪的未成年人進(jìn)行警告的時(shí)候，才可以自主決定，其他轉(zhuǎn)處方式都需要檢察機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)審核后決定。大陸法系國家歷來奉行職權(quán)主義的訴訟模式，國家壟斷犯罪的追訴和處罰權(quán)，對(duì)警察的自由裁量權(quán)有所限制。然而，普通法系國家采用的是當(dāng)事人主義的訴訟模式，注重個(gè)案公正與訴訟效益的結(jié)合，司法人員具有比較大的自由裁量權(quán)。而英美法系國家少年警察與檢察官運(yùn)行機(jī)制分離，與我國的刑事訴訟在構(gòu)造上相似，因而具有相通性。



四、我國未成年人刑事案件偵查轉(zhuǎn)處制度的完善

雖然我國未成年人刑事案件在偵查階段分流的比例日益加大，但仍然需要一套完整的程序加以規(guī)定。偵查轉(zhuǎn)處制度不但能夠使得警察的權(quán)力得到有效的監(jiān)督與限制，而且也可以保障涉罪未成年人的合法權(quán)利。

（一）適用范圍

既然偵查轉(zhuǎn)處制度作為程序分流的一部分，那么就應(yīng)該考慮與起訴階段、審判階段受案標(biāo)準(zhǔn)相互間的銜接問題，進(jìn)而更好地提升訴訟程序整體的效率。目前審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)酌定起訴的范圍是：“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者可以免除刑罰的案件”，案件類型大多集中在小額盜竊、危險(xiǎn)駕駛、尋釁滋事等之上。然而，根據(jù)我國2018年《刑事訴訟法》第二百八十二條規(guī)定，為了使未成年人輕微刑事案件在偵查階段與起訴階段的分流標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一，偵查轉(zhuǎn)處制度的受案范圍也應(yīng)該與附條件不起訴制度的受案范圍一致。這不僅是對(duì)案件的輕緩程度、未成年人的再犯可能性綜合考量的結(jié)果，也體現(xiàn)一項(xiàng)新的制度在創(chuàng)設(shè)初期應(yīng)該具有的一種審慎態(tài)度。

基于此種認(rèn)識(shí)便產(chǎn)生一個(gè)新的問題，附條件不起訴的適用范圍有待進(jìn)一步明確。審視域外關(guān)于附條件不起訴的立法模式，其適用范圍主要涉及以下幾個(gè)方面：一是主體的范圍，附條件不起訴是否針對(duì)特定主體而設(shè)立；二是案件的類別，附條件不起訴制度的創(chuàng)設(shè)初衷是否為化解特定犯罪的實(shí)踐難題；三是刑期限制，附條件不起訴將刑期限制在一年以下是否具有合理性。與我國《刑事訴訟法》的規(guī)定不同，德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于附條件不起訴的主體范圍和受案范圍上都留下了較大的發(fā)揮空間，并未予以限制。至于刑期的設(shè)置上，《日本刑事訴訟法》僅概括式的規(guī)定將“犯罪性質(zhì)的嚴(yán)重程度”作為附條件不起訴的考量因素之一。《德國刑事訴訟法》相對(duì)明確地將附條件不起訴圈定在輕罪范圍內(nèi)適用。相較之德國和日本，我國臺(tái)灣地區(qū)的適用范圍較廣，它采用排除式的規(guī)定方式將“死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪”都納入了附條件不起訴的范圍中?；貧w到我國《刑事訴訟法》的條文中，不難發(fā)現(xiàn)未成年人附條件不起訴的適用范圍受到了嚴(yán)格限制。詳言之，無論是罪名（《刑法》分則第四、五、六章規(guī)定的犯罪）還是刑期設(shè)置上（可能判處一年有期徒刑以下刑罰）都對(duì)未成年人附條件不起訴的適用進(jìn)行限縮。有學(xué)者認(rèn)為，如此限制符合我國的國情以及未成年人犯罪的階段性特征。

本文認(rèn)為，我國對(duì)于未成年人附條件不起訴的適用范圍的限制并不具有合理性。其一，從犯罪的類型上看，并非《刑法》分則中第四、五、六章規(guī)定的犯罪才屬于情節(jié)輕微。犯罪的社會(huì)危害性是犯罪成立的核心要素，但它并不和每個(gè)具體罪名存在之間關(guān)聯(lián)，它主要通過犯罪情節(jié)予以表達(dá)。這意味著重罪也可能存在犯罪情節(jié)輕微的情形，例如危害公共安全的犯罪若存在偶犯、過失犯等。其二，從刑罰限度上看，法定最高刑為一年以下有期徒刑的罪名寥寥無幾。而這可能是立法者所沒有考慮進(jìn)去的，這無形中使未成年人附條件不起訴制度的價(jià)值大打折扣。有鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)該擴(kuò)大未成年人附條件不起訴的適用范圍。我國可以通過修該法條或司法解釋的途徑達(dá)致該目的。其一，在適用的罪名上，不拘泥于2018年《刑事訴訟法》第二百八十二條的規(guī)定，而將其擴(kuò)展至刑法中的所有罪名。其二，刑期的設(shè)置上，打破之前一年以下刑期的限制，提升至三年以下有期徒刑。如此一來，不僅發(fā)揮了未成年人附條件不起訴制度的功效，而且并不與刑法基本原理相沖突。

（二）調(diào)查評(píng)估

2018年的《刑事訴訟法》第二百七十九條規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查。”這意味著未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度的適用前提是對(duì)于涉嫌輕微犯罪的未成年人進(jìn)行調(diào)查分類，決定是否可以在立案偵查階段進(jìn)行分流，而采取何種的替代措施則需要事前進(jìn)行科學(xué)合理的調(diào)查評(píng)估。其實(shí)人身危險(xiǎn)性的評(píng)估對(duì)于我國刑法或者刑事訴訟法學(xué)者而言并不陌生，因?yàn)楸姸嗟闹贫葮?gòu)建都是以其為基石，例如累犯制度、量刑、假釋以及緩刑等。盡管“人身危險(xiǎn)性”一詞可謂俯拾即是，但我國學(xué)者卻難以給出極具說服力的見解。

對(duì)于“人身危險(xiǎn)性”的評(píng)估方法，學(xué)界莫衷一是。有學(xué)者認(rèn)為，就犯罪的預(yù)測而言，直觀觀察察比結(jié)論更具說服力。直觀的感性理解強(qiáng)調(diào)評(píng)價(jià)者對(duì)被觀察的對(duì)象發(fā)揮主觀能動(dòng)性，將感性的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)作為結(jié)論的理由，這也是著名的“鴨子理論”的本義。我國刑法學(xué)者曲新久教授也認(rèn)為：“法學(xué)是一門實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科，所以對(duì)它的理解不能脫離社會(huì)經(jīng)驗(yàn)。”然而這種感性的經(jīng)驗(yàn)判斷特征決定了其對(duì)于人身危險(xiǎn)性的評(píng)估不可能純粹和客觀，因?yàn)樵u(píng)價(jià)者容易收到呢自身感情因素、知識(shí)背景、價(jià)值取向等多方面因素的影響，結(jié)論的恣意性在所難免。除此之外，感性的經(jīng)驗(yàn)判斷過于重視結(jié)論，而輕視了證明過程的邏輯性。既然人身危險(xiǎn)性評(píng)估在整個(gè)刑事司法中占據(jù)重要地位，那就應(yīng)該重視證明過程的科學(xué)性。當(dāng)然這也不是全盤否定感性經(jīng)驗(yàn)判斷，而是應(yīng)該理性的鑒定和感性的經(jīng)驗(yàn)判斷相結(jié)合共同作用于未成年人人身危險(xiǎn)性的評(píng)估。

筆者認(rèn)為，未成年人人身危險(xiǎn)性的評(píng)估是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)，應(yīng)該從理性評(píng)價(jià)和感性判斷兩個(gè)方面出發(fā)。理性評(píng)價(jià)方法具體分為兩個(gè)層面。其一，應(yīng)當(dāng)在方法上對(duì)未成年人所涉的刑事案件進(jìn)行詳細(xì)的數(shù)據(jù)收集，并聚焦適用人身危險(xiǎn)性的實(shí)體或程序性環(huán)節(jié)。在此基礎(chǔ)上篩選大量符合樣本特征的案件和判決，以實(shí)證主義立場把握人身危險(xiǎn)性評(píng)估的關(guān)鍵點(diǎn)。其二，對(duì)于未成年人在犯罪不同階段（犯罪前、犯罪中、犯罪后）的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行整體考量，在此條件下借助專業(yè)化評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行分析，得出評(píng)估結(jié)論。感性的經(jīng)驗(yàn)判斷方法主要聚焦于犯罪后的人身危險(xiǎn)性評(píng)估。偵查機(jī)關(guān)成立測評(píng)委員會(huì)，聘請(qǐng)具有專業(yè)知識(shí)背景的人員擔(dān)任測評(píng)員，最大限度地確保調(diào)查評(píng)估結(jié)果的客觀性與準(zhǔn)確性。具體內(nèi)容由專業(yè)社會(huì)工作者對(duì)于涉罪未成年人的成長經(jīng)歷、家庭環(huán)境、在校表現(xiàn)、交友情況等因素進(jìn)行綜合調(diào)查，最終評(píng)估結(jié)果為適用偵查轉(zhuǎn)處制度提供依據(jù)。這不僅能夠避免因機(jī)械執(zhí)法給未成年人的成長道路帶來的負(fù)面影響，也體現(xiàn)出偵查轉(zhuǎn)處制度對(duì)于涉罪未成年人的人文關(guān)懷。

（三）聽證程序

為了最大限度地修復(fù)未成年人的犯罪行為所損害的社會(huì)關(guān)系，充分尊重當(dāng)事人雙方意愿，使轉(zhuǎn)處制度具有正當(dāng)程序的內(nèi)在屬性。聽證程序應(yīng)以促進(jìn)涉罪未成年人回歸健康生活軌跡和重返社會(huì)為目的，既要關(guān)注未成年人的犯罪行為和品格證據(jù)，又要重視未成年人日后融入社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求。因此未成年人轉(zhuǎn)處的聽證程序應(yīng)該具備以下三個(gè)方面的要素。

其一，多方參與。從未成年人犯罪的社會(huì)危害來看，具體涉及犯罪嫌疑人、被害人、社會(huì)還有國家。涉罪未成年人通常來說都是“先受害、后害人”，這樣的主體特殊性要求通過多方參與、兼顧各方利益訴求，通過平等溝通改善未成年人所處的環(huán)境。人民警察代表國家利益，當(dāng)聽證過程使得未成年人的犯罪行為所破壞的社會(huì)秩序修復(fù)時(shí)，那么其所處的宏觀環(huán)境就得到了改善。涉罪未成年人所在社區(qū)的代表參與，通過聽證程序了解整個(gè)案件的經(jīng)過，有助于未成年人回歸正常生活之后社區(qū)環(huán)境的恢復(fù)。犯罪嫌疑人和被害人通過交流與溝通，涉罪未成年人真誠悔過得到被害人的諒解，從而使微觀環(huán)境得到改善。

其二，自愿平等。聽證程序是以當(dāng)事人雙方地位平等為前提，通過促使涉罪未成年人主動(dòng)悔罪，取得被害人寬恕后，適用轉(zhuǎn)處制度使得未成年人從刑事偵查程序中分流出去。各方參與主體應(yīng)當(dāng)遵循：自愿、平等、真誠、尊重的聽證規(guī)則，不得以任何方式干涉當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，禁止將涉罪未成年人的個(gè)人信息向公眾披露。因此，是否適用轉(zhuǎn)處制度，是具有平等法律地位的當(dāng)事人自愿選擇的結(jié)果，不受任何司法機(jī)關(guān)和個(gè)人的非法干預(yù)。

其三，溝通協(xié)商。聽證程序作為紓解當(dāng)事人雙方矛盾的有效機(jī)制，是在多方主體在平等、自愿的基礎(chǔ)上，經(jīng)過充分溝通、協(xié)商后達(dá)成一致。聽證程序中的溝通協(xié)商包括三個(gè)方面：一是，偵查機(jī)關(guān)要給當(dāng)事人平等的表達(dá)機(jī)會(huì)，不得以任何理由剝奪和限制他們發(fā)言的權(quán)利。二是，聽證要始終圍繞未成年人犯罪事實(shí)、平時(shí)表現(xiàn)以及再犯可能進(jìn)行充分的溝通，不得任意取舍溝通協(xié)商的內(nèi)容。三是，經(jīng)過各方主體平等協(xié)商、充分溝通后，達(dá)成一致意見并在協(xié)議上簽字。

（四）替代措施

未成年人偵查轉(zhuǎn)處制度的目的是促進(jìn)涉罪未成年人的回歸，同時(shí)避免“責(zé)任自負(fù)”的法律精神遭受侵蝕。因此，轉(zhuǎn)處制度將涉嫌輕微犯罪的未成年人分流出刑事偵查程序的同時(shí)，需要配套一些相應(yīng)的非刑罰化的替代措施。然而，我國涉嫌輕微犯罪的未成年人在偵查階段轉(zhuǎn)處的替代措施大致可以分為表述型措施、經(jīng)濟(jì)型措施、機(jī)構(gòu)型措施等三種。

其一，表述型措施，主要包括：訓(xùn)誡警告、賠禮道歉、責(zé)令具結(jié)悔過。在偵查程序中，警察可以對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行訓(xùn)誡與警告，雖然訓(xùn)誡與警告對(duì)于成年犯罪嫌疑人作用不是十分顯著，但對(duì)于涉嫌輕微犯罪的未成年人來說，通過訓(xùn)誡警告的教育方式對(duì)于預(yù)防重新犯罪成效明顯。賠禮道歉要求涉罪未成年人對(duì)于受害人出自內(nèi)心的懺悔并請(qǐng)求對(duì)方原諒，對(duì)于人身危險(xiǎn)性小的未成年人也可以通過這種替代措施終止程序。訓(xùn)誡、警告、賠禮道歉都有一個(gè)共同的特點(diǎn)就是均屬于口頭表達(dá)，責(zé)令具結(jié)悔過則是以書面的方式，需要當(dāng)事人雙方簽字即發(fā)生法律效力。無論是口頭訓(xùn)誡、賠禮道歉還是書面的具結(jié)悔過只是在表現(xiàn)方式上有所不同，追根溯源歸類為表述型措施。

其二，經(jīng)濟(jì)型措施，是指涉罪未成年人向被害人給予賠償或補(bǔ)償。未成年人的犯罪行為對(duì)被害人造成的損害既包括物質(zhì)損害又包括精神損害，物質(zhì)層面的損害是應(yīng)當(dāng)予以經(jīng)濟(jì)賠償或補(bǔ)償。由于未成年人沒有固定收入，經(jīng)濟(jì)上賠償或補(bǔ)償都是由其父母代繳的，基于平衡雙方利益的考量，賠償?shù)姆秶灰藬U(kuò)大。與此同時(shí)，未成年人也可以通過自己的勞動(dòng)報(bào)酬分期支付經(jīng)濟(jì)賠償。例如江蘇省江陰市的涉罪未成年人觀護(hù)基地，就是依托當(dāng)?shù)氐拿駹I企業(yè)，未成年人在企業(yè)生活勞動(dòng)來替代正式的刑事司法程序。對(duì)涉罪未成年人進(jìn)行特殊保護(hù)，使其具有監(jiān)督、觀護(hù)、矯治功能，可以最大限度地減少拘留、逮捕措施的適用，同時(shí)保證了涉罪未成年人合法權(quán)益。

其三，機(jī)構(gòu)型措施。既要讓涉罪未成年人盡可能早地從偵查程序中分流出去，又要讓未成年人在指定機(jī)構(gòu)或者場所內(nèi)接受教育措施。例如：上海市長寧區(qū)少年法庭與長寧區(qū)紅十字老年護(hù)理醫(yī)院共同建立的“長寧區(qū)特殊青少年勞動(dòng)教育考察基地”，少年法院把符合司法轉(zhuǎn)處條件的未成年人送進(jìn)基地進(jìn)行勞動(dòng)教育考察，未成年人白天在醫(yī)院的兩個(gè)病區(qū)內(nèi)從事一些適當(dāng)?shù)那鍧崱⒆o(hù)理工作，晚上返回家中，每月小結(jié)一次。

（五）專門機(jī)構(gòu)

公安機(jī)關(guān)設(shè)立專門機(jī)構(gòu)辦理未成年人案件具有一定的法律基礎(chǔ)，公安部相關(guān)規(guī)定及《未成年人保護(hù)法》都對(duì)此作了明確要求。最高人民檢察院更是在司法體制改革的背景下，于2015年12月正式設(shè)立了專門的未成年人檢察工作辦公室（與偵查監(jiān)督廳、公訴廳平級(jí)），進(jìn)而推動(dòng)了全國未成年人檢察工作的發(fā)展。當(dāng)前未成年人司法保護(hù)的專門機(jī)構(gòu)中，法院已經(jīng)成立了少年審判庭，檢察院成立了未成年人犯罪檢察科。而公安機(jī)關(guān)目前僅在法制大隊(duì)下的法制中隊(duì)相對(duì)固定兩名工作人員，審查未成年人刑事案件，并沒有專門辦理未成年人犯罪案件的專門機(jī)構(gòu)，各派出所也沒有專門辦理未成年人刑事案件的人員，對(duì)未成年人合法權(quán)益保護(hù)極為不利。公安機(jī)關(guān)設(shè)立專門機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢在于：第一，為專業(yè)化辦案提供了平臺(tái)和保障，有利于提升未成年人刑事案件的辦理水平；第二，擴(kuò)大了專業(yè)化審理的范圍，不僅處理刑事案件，也將犯罪預(yù)防、幫教維權(quán)、行政處罰等案件納入審理范圍，加強(qiáng)了專業(yè)化審理機(jī)制作用的發(fā)揮，取得了良好的教育、挽救效果；第三，開辟了統(tǒng)一的未成年人案件對(duì)外窗口，為公安機(jī)關(guān)參與構(gòu)建未成年人犯罪預(yù)防矯正體系及刑事司法體系的構(gòu)建提供了有利支撐；第四，保持一致相對(duì)穩(wěn)定、專業(yè)的未成年人警察隊(duì)伍可以從組織機(jī)構(gòu)上同偵查轉(zhuǎn)處制度相配套。

2014年北京市海淀區(qū)公安分局預(yù)審大隊(duì)未成年案件審查中隊(duì)掛牌成立，既負(fù)責(zé)未成年人輕微犯罪案件的審查工作，又承擔(dān)在校學(xué)生的專業(yè)輔導(dǎo)工作。換言之，警察與社工對(duì)涉嫌輕微犯罪的未成年人進(jìn)行后續(xù)幫教和法治教育。對(duì)未成年人刑事案件偵查轉(zhuǎn)處制度的來說，我國少年警務(wù)隊(duì)伍的建立提供了有力的機(jī)構(gòu)保障，當(dāng)然仍需要進(jìn)一步加強(qiáng)其機(jī)制建設(shè)，以提高對(duì)涉罪未成年人權(quán)益的保護(hù)。



五、結(jié)語

毋庸諱言，未成年人刑事案件偵查轉(zhuǎn)處是一項(xiàng)制度上的創(chuàng)新。它充分考量未成年群體的特殊性以及刑事訴訟的價(jià)值所在，并力求二者的平衡。雖然我國近年來未成年刑事案件偵查分流的比例上升，但程序還不夠健全。有鑒于此，可以參照國外的經(jīng)驗(yàn)，在受案范圍、調(diào)查評(píng)估、替代性措施等方面進(jìn)行改進(jìn)，從而使該制度真正惠及刑事案件中的未成年人。









參考文獻(xiàn)





1溫小潔：《我國未成年人刑事案件訴訟程序研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版。

2馬懷德：《論聽證程序的適用范圍》，載《中外法學(xué)》，1998年第2期。

3郭斐飛：《附條件不起訴制度的完善》，載《中國刑事法雜志》，2012年第2期。

4呂征：《美國犯罪少年的刑罰替代措施》，載《青少年犯罪問題》，2006年第3期。

5陳光中：《刑事訴訟法》，高等教育出版社2015年版。

6丁延松：《暫緩起訴制度的中國化構(gòu)建》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2010年第5期。

7【英】韋恩·莫里森：《理論犯罪學(xué)—從現(xiàn)代到后代》，劉仁文譯，法律出版社2004年版。

8曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國政法大學(xué)出版社2003年版。

9劉奕君：《我國大區(qū)地區(qū)未成年人司法轉(zhuǎn)處措施的多樣化初探——基于對(duì)澳門地區(qū)未成年人刑事司法制度的思考》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2018年第4期。

10吳茜：《芻議偵查程序中的轉(zhuǎn)處制度》，載《上海公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》，2006年第2期。

11吳啟錚：《從社群主義拯救罪錯(cuò)少年—恢復(fù)性司法及其社區(qū)參與》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》，2014年春季卷。

12盛長富：《縱論未成年人司法轉(zhuǎn)處制度》，載《河北法學(xué)》，2014年第12期。

13馬麗亞：《未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處的國際準(zhǔn)則與本土化思考》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2017年第1期。

14林維：《未成年人刑事司法轉(zhuǎn)處理念研究》，載《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2006年第6期。

15郭云忠：《刑事訴訟謙抑論》，北京大學(xué)出版社2008年版。
 

以上內(nèi)容供參考，刑事法律服務(wù)專業(yè)性強(qiáng)，請(qǐng)咨詢專業(yè)刑事律師事務(wù)所，資深刑事律師咨詢電話15695295888。