對作為和不作為的道德評價上通常會存在差異，如果證據失實是因為律師積極調查取證所導致，即便專業(yè)刑事辯護律師在其中沒有威脅、引誘的行為，專業(yè)刑事辯護律師很容易遭受負面的評價，更何況什么樣的語言可以認為是威脅、是引誘，也會因為不同的角度得出不同的結論，退而卻步自然成為專業(yè)刑事辯護律師的選擇。


當下，主要是從保障律師執(zhí)業(yè)權利的角度討論專業(yè)刑事辯護律師調查取證，很少從責任和義務的角度討論律師調查取證。這一是法律是從權利的角度規(guī)定專業(yè)刑事辯護律師調查取證，調查取證權與會見權、閱卷權一起并稱為專業(yè)刑事辯護律師的三大權利；二是實踐中，更多的也是強調對專業(yè)刑事辯護律師調查取證權的保障，支持和鼓勵專業(yè)刑事辯護律師積極調查取證。
 
但我們認為，調查取證不僅是專業(yè)刑事辯護律師的權利，也應當是其義務，在保障專業(yè)刑事辯護律師調查取證權的同時，也應當強化專業(yè)刑事辯護律師依法調查取證的義務。專業(yè)刑事辯護律師應當維護當事人的合法權益，在履行辯護職責過程中應當誠實守信，勤勉盡責，盡職盡責，這些都要求當存在有利被告人的證據時，專業(yè)刑事辯護律師應當進行調查取證。
 
一、專業(yè)刑事辯護律師調查取證不是法律義務，而是職業(yè)道德以及合同義務中合理包涵的內容
 
專業(yè)刑事辯護律師調查取證不是直接來源于法律規(guī)定，而是來源于職業(yè)道德和合同義務的要求。
 
這是因為不論刑事訴訟法還是律師法，在規(guī)定專業(yè)刑事辯護律師調查取證行為時，用的都是“有權”和“可以”，是從專業(yè)刑事辯護律師權利的角度進行規(guī)定，沒有像刑事訴訟法第五十條規(guī)定的審判人員、檢察人員、偵查人員應當依法收集證據；也未規(guī)定律師如果不去調查收集對當事人有利的證據將承擔什么樣的法律責任。這主要是因為依法查明案件事實，收集對被告人有利或不利的各種證據的責任是審判人員、檢察人員和偵查人員的職責，如果把專業(yè)刑事辯護律師調查取證規(guī)定為義務，就有可能成為他們推卸責任的借口和理由。而且辯護方不承當證明責任，如果把調查取證規(guī)定為專業(yè)刑事辯護律師的義務，專業(yè)刑事辯護律師不履行該義務，從證明責任的角度看，專業(yè)刑事辯護律師就應當承擔敗訴的法律后果，實質是變相讓辯方承擔了證明自己無罪或者最輕的責任。
 
因此，法律規(guī)定更多是強調專業(yè)刑事辯護律師有權調查取證，沒有規(guī)定專業(yè)刑事辯護律師未能調查取證后應當承擔的法律后果和責任。專業(yè)刑事辯護律師未能對被告人有利的證據進行調查取證，并不意味著審判人員、檢察人員、偵查人員能夠以此為理由不去調查取證，能夠以此豁免不依法調查取證應當承擔的法律責任。
 
專業(yè)刑事辯護律師調查取證的義務是從律師職業(yè)道德以及合同義務中合理的推導出來，是專業(yè)刑事辯護律師勤勉盡責，盡職盡責的必然要求。
 
《中華人民共和國律師法》第三條規(guī)定：“律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律”； 中華全國律師協(xié)會《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第五條規(guī)定：“律師應當誠實守信，勤勉盡責，盡職盡責地維護委托人的合法利益。”現在很多律師事務所與當事人簽訂的《委托協(xié)議》中，也有律師應恪守職業(yè)規(guī)范及職業(yè)道德，謹慎勤勉履行辯護職責的條款。因此專業(yè)刑事辯護律師對被告人有利的證據能夠調查取證時，就應當進行調查取證，否則就可能未勤勉盡責，盡職盡責，既違反了律師職業(yè)道德的要求，也有背與當事人約定的合同義務。在《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第45條中，有對于違反本規(guī)范的律師、律師事務所，由律師協(xié)會依照會員處分辦法給予處分的規(guī)定，存在一定的責任后果。
 
二、專業(yè)刑事辯護律師調查取證義務存在的現實問題
 
但現實中，專業(yè)刑事辯護律師普遍對調查取證義務履行并不積極，消極對待，也幾乎未見專業(yè)刑事辯護律師因為不履行該義務受到懲罰或承擔責任的情形，主要原因有以下幾點：
 
一是專業(yè)刑事辯護律師調查取證權利不完整，不具有強制性。刑事訴訟法第四十一條規(guī)定了律師可以自行調查取證，但在第三十六條中，也明確了律師偵查期間的辯護只能是為犯罪嫌疑人提供幫助；代理申訴、控告，申請變更強制措施，向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況、提出意見；沒有律師可以調查取證的內容。這就導致出現爭議，有人就認為專業(yè)刑事辯護律師在偵查階段沒有調查取證權。刑事訴訟法第四十一條規(guī)定的律師自行調查取證，前提是要經過證人或者其他有關單位和個人同意，對于向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人調查取證時，還要得到人民檢察院或者人民法院的許可；第三十九條，律師申請調查取證，但是否同意和許可，也有賴于人民檢察院、人民法院的配合。這些規(guī)定，既制約了律師調查取證的積極性，也為律師不進行調查取證尋找到了合理的理由和借口。
 
二是存在巨大的執(zhí)業(yè)風險。專業(yè)刑事辯護律師在調查取證過程中不能保證自己不會受到當事人或者證人蒙騙，出現調查取證失實的情形。一旦出現證據失實，專業(yè)刑事辯護律師對于這種情況是因為“有意”為之，還是“無心”之過很難以說清楚，尤其在以作為的方式積極實施時。這是因為人們對作為和不作為的道德評價上通常會存在差異，如果證據失實是因為律師積極調查取證所導致，即便專業(yè)刑事辯護律師在其中沒有威脅、引誘的行為，專業(yè)刑事辯護律師很容易遭受負面的評價，更何況什么樣的語言可以認為是威脅、是引誘，也會因為不同的角度得出不同的結論，退而卻步自然成為專業(yè)刑事辯護律師的選擇。雖沒有規(guī)范性文件的正式規(guī)定，但刑辯律師中存在一條不成文的潛規(guī)則，盡量避免對人證進行調查，也即擔心因為人證的多變性導致專業(yè)刑事辯護律師遭受到執(zhí)業(yè)風險。
 
三是在我國訴訟中，不存在律師無效辯護制度。在我國刑事訴訟中，沒有律師無效辯護制度，案件并不會因為律師怠于履行辯護職責，未能為當事人提供有價值、有意義的辯護而引發(fā)審判無效。出現冤案、錯案之后，責任被追究或者承擔責任的主體是審判人員、檢察人員和偵查人員，雖然其中會有指責專業(yè)刑事辯護律師未能盡心盡職的的聲音，但在審判人員、檢察人員、偵查人員主導整個訴訟下，律師辯護的有效和無效很多時候并不能左右案件的結局，把責任歸咎于專業(yè)刑事辯護律師并不合理。
 
這些因素的存在導致如果嚴格按照律師職業(yè)道德來追究律師未盡心調查取證的責任，不合理也會讓專業(yè)刑事辯護律師感覺到很不公平。實踐中專業(yè)刑事辯護律師也很容易通過一些表面性行為來予以逃避，專業(yè)刑事辯護律師完全可以象征性的向辦案機關提出申請或者蜻蜓點水式的征求有關證人和單位的意見，以表明自己盡到了職責，至于結果如何，因不受控制，責任難以歸咎于律師。也就有實踐中，甚至有律師敢于宣稱自己從來不調查取證，也有律師高調宣傳自己一定要調查取證以在刑辯業(yè)務市場和價格上出于有利地位，律師調查取證的義務在現實中以消極義務的形態(tài)而存在。


三、專業(yè)刑事辯護律師未履行調查取證義務的后果以及在調查取證過程中應注意的事項


既然從職業(yè)道德以及合同義務要求律師應當積極調查取證，法律上也賦予了專業(yè)刑事辯護律師調查取證的權利，專業(yè)刑事辯護律師在能夠履行調查取證義務而為履行時，應當承當一定的責任。按照《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》，律師協(xié)會可以視情節(jié)輕重給予處分。但前提條件應當是專業(yè)刑事辯護律師有條件且能夠調查取證，而且只能以專業(yè)刑事辯護律師是否進行了調查取證的行為為標準，不能以專業(yè)刑事辯護律師是否調查取證到證據來評價專業(yè)刑事辯護律師是否盡心盡職。
 
專業(yè)刑事辯護律師在調查取證過程中，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人違背事實改變證言和偽證，這屬于律師調查取證行為中的禁止性行為，一旦專業(yè)刑事辯護律師以積極的方式有意為之，將承擔相應的法律責任。其中需要引起討論和關注的是：（1）專業(yè)刑事辯護律師如何避免因證據失實讓自己陷入危險境地；（2）如果專業(yè)刑事辯護律師明知當事人提供的證據是虛假的或者證人在做偽證，專業(yè)刑事辯護律師應不應該將該證據向法庭提供或者仍舊對證人調查取證 。第一個問題屬于律師執(zhí)業(yè)風險防范的問題，第二個問題涉及到律師職業(yè)倫理的問題。
 
對于第一個問題，我們認為專業(yè)刑事辯護律師在調查取證過程中，應當盡可能以客觀的方式固定調查取證的過程，如通過錄音、錄像、邀請第三方在場等方式，盡量避免陷入自證清白的困境。對人證的調查盡可能采用申請辦案機關調查的方式或者直接申請證人出庭作證，避免因為證人證言的反復讓自身受到威脅、引誘證人的指責。對于第二個問題，因為不是律師有意積極而為之，單就法律責任而言，應當由當事人和證人承擔，但如果律師在已經明知的情況下，個人并不贊同對當事人提供假證和證人做偽證的行為提供客觀幫助，不應當通過自己把虛假的證據提供給法庭，也不應當自行對證人調查取證。如果當事人堅持，可以讓當事人自行提供或者自行申請調查取證或者證人出庭。
 
雖然我們認為，刑法第306條規(guī)定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨礙作證，只能由直接故意構成，并且律師在過程中應當有積極的作為行為。但專業(yè)刑事辯護律師已經明知的情況下，以形式合法的調查取證行為幫助當事人毀滅、偽造證據，不僅很容易導致執(zhí)業(yè)風險，也有背協(xié)助法庭查明事實真相的職業(yè)倫理，客觀上會影響和干擾到訴訟活動的順利進行。但基于律師執(zhí)業(yè)倫理和保守秘密的義務，對當事人故意提供假證以及證人有意做偽證的行為，專業(yè)刑事辯護律師不能積極予以揭露，只應當采用消極的方式對待，既不給予幫助，但也不能指出，而由法庭予以審查判斷。
 

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