近年來，隨著國(guó)家加大國(guó)有公司人員瀆職犯罪案件的查處力度，檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)辦理此類案件的數(shù)量日益增多，所遇到的棘手難題也隨之出現(xiàn)，特別是在國(guó)有公司人員瀆職罪和刑法分則第九章一般瀆職罪即第 397 條濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的區(qū)分問題上。雖然根據(jù)瀆職犯罪司法解釋（一）第七條規(guī)定，行使通過法律法規(guī)或者受委托方式取得的行政管理職權(quán)的國(guó)有公司人員涉嫌瀆職行為的，應(yīng)當(dāng)以刑法第九章瀆職罪名論處，但是司法實(shí)踐對(duì)哪些國(guó)有公司屬于從事行政管理職權(quán)的組織往往難以界定，使得辦案機(jī)關(guān)在辦理國(guó)有公司人員涉嫌瀆職犯罪案件時(shí)，在罪名認(rèn)定上出現(xiàn)了偵訴不一、訴審不一，甚至一審和二審不一的情況。

　　

　　可查到的類似罪名認(rèn)定分歧的案件還有中國(guó)鋁業(yè)股份有限公司西北鋁加工分公司廣州辦事處主任李某某濫用職權(quán)案、黑龍江省陽(yáng)光農(nóng)業(yè)相互保險(xiǎn)公司雞西中心支公司保險(xiǎn)社主任王某某濫用職權(quán)案、河北省衡水市路橋工程有限公司總經(jīng)理王某某濫用職權(quán)案和濟(jì)南市濟(jì)南同樂置業(yè)有限公司（國(guó)有）董事長(zhǎng)時(shí)某某濫用職權(quán)案。這些案件的最終判決罪名與起訴罪名均不相同。通過梳理相關(guān)案例可以發(fā)現(xiàn)，上述案件之所以出現(xiàn)罪名上的變更，是因?yàn)樗痉▽?shí)踐對(duì)依法或受委托行使行政管理職權(quán)的組織認(rèn)定上的不同認(rèn)識(shí)，主要表現(xiàn)在涉案公司是否為從事行政管理職權(quán)組織及職權(quán)來源有效與否這兩個(gè)問題上。

　　

　　（一）行政管理職權(quán)組織的不同界定

　　

　　在國(guó)有公司是否能夠被認(rèn)定為從事行政管理職權(quán)的組織這一問題上，司法實(shí)踐中主要存在著以下兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)有公司是國(guó)家出資設(shè)立的，國(guó)有公司的財(cái)產(chǎn)中全部或者部分屬于國(guó)家的資產(chǎn)。國(guó)家設(shè)立國(guó)有公司的目的在于以國(guó)有公司為名義實(shí)現(xiàn)國(guó)家調(diào)控市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、穩(wěn)定和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因此，國(guó)有公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)是國(guó)家行政管理權(quán)利對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)調(diào)控的體現(xiàn)。從國(guó)有公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)來說，可以分為涉及國(guó)有資產(chǎn)的活動(dòng)和維持國(guó)有公司運(yùn)轉(zhuǎn)的一般活動(dòng)，只有前一活動(dòng)才能體現(xiàn)國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)和控制，國(guó)有公司對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的運(yùn)營(yíng)管理實(shí)際上通過運(yùn)管管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)間接作用于市場(chǎng)的行為，故而國(guó)有公司對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的運(yùn)營(yíng)管理權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于行使行政管理職權(quán)的行為，在具體案件的認(rèn)定過程中，具有國(guó)有資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)管理權(quán)利的國(guó)有公司都應(yīng)當(dāng)被視為從事行政管理職權(quán)的組織。本文將該觀點(diǎn)稱為“財(cái)產(chǎn)性質(zhì)說”。

　　

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，從國(guó)有公司的具體事務(wù)來看，可以分為涉及國(guó)有資產(chǎn)的具體執(zhí)行事務(wù)、涉及國(guó)有資產(chǎn)的管理事務(wù)和不涉及國(guó)有資產(chǎn)的其他事務(wù)，如聘請(qǐng)人員打掃衛(wèi)生、整理材料等。由于行政管理職權(quán)最為明顯的特點(diǎn)在于其管理屬性，那么可以肯定的是，未體現(xiàn)管理屬性的執(zhí)行事務(wù)和不涉及國(guó)有資產(chǎn)的其他事務(wù)應(yīng)當(dāng)不屬于從事行政管理職權(quán)的行為，只有國(guó)有公司中的涉及國(guó)有資產(chǎn)管理部分的事務(wù)才能被視為行使行政管理職權(quán)行為，因而只有行使國(guó)有資產(chǎn)管理的國(guó)有公司，才能被認(rèn)定為從事行政管理職權(quán)的組織。本文將該觀點(diǎn)稱為“財(cái)產(chǎn)性質(zhì)加管理說”。

　　

　　（二）職權(quán)來源有效性的認(rèn)定分歧

　　

　　司法實(shí)踐對(duì)于國(guó)有公司依照法律法規(guī)行使行政管理職權(quán)的有效性并無爭(zhēng)議，爭(zhēng)議主要集中于以下兩個(gè)方面：一是職權(quán)行使主體能否通過內(nèi)部文件、聯(lián)席會(huì)議、會(huì)議紀(jì)要等法律法規(guī)之外的規(guī)范性文件方式將行政管理職權(quán)交給國(guó)有公司行使；二是國(guó)有公司能否通過接受其他單位的二次委托的方式取得行政管理職權(quán)。

　　

　　就爭(zhēng)議一而言，否定論者認(rèn)為，基于審慎原則考慮，行政管理職權(quán)的獲得應(yīng)滿足合法、合理，法律、行政法規(guī)經(jīng)相關(guān)機(jī)關(guān)論證并認(rèn)可，通過此種方式獲得行政管理職權(quán)兼具合法性與合理性，但會(huì)議紀(jì)要等規(guī)范性文件未經(jīng)嚴(yán)格考證與認(rèn)可，相關(guān)機(jī)關(guān)以此交付行政管理職權(quán)有悖職權(quán)的審慎讓渡。②肯定論者則提出，在行政領(lǐng)域，會(huì)議紀(jì)要、內(nèi)部文件、聯(lián)席會(huì)議等沒有通過法定程序發(fā)布的規(guī)范性文件，可以作為具體行政事務(wù)的處理依據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這些規(guī)范性文件也可以作為行政管理職權(quán)的來源。故國(guó)有公司可以通過規(guī)范性文件這一形式獲得行政管理職權(quán)。就爭(zhēng)議二而言，否定觀點(diǎn)指出，“受托組織只是代理國(guó)家機(jī)關(guān)行使權(quán)限，其自身并不享有這種權(quán)限，所以不能對(duì)行政管理職權(quán)再行轉(zhuǎn)托”，因此受托組織不得將行政管理職權(quán)再次委托給包括國(guó)有公司在內(nèi)的其他主體，國(guó)有公司不能通過這種方式獲得行政管理職權(quán)。還有的持該觀點(diǎn)的學(xué)者表示，如果肯定二次委托的有效性，會(huì)使得行政管理職權(quán)有被無限委托的可能，導(dǎo)致職權(quán)最終失去控制。而肯定觀點(diǎn)認(rèn)為，二次委托中的受托人所履行的具體行政管理行為是國(guó)家公務(wù)，體現(xiàn)出了國(guó)家機(jī)關(guān)的意志，同時(shí)基于有效遏制瀆職犯罪的考量，國(guó)有公司人員在實(shí)施國(guó)家公務(wù)行為時(shí)涉嫌瀆職犯罪的，應(yīng)當(dāng)將國(guó)有公司視為受托履行行政管理職責(zé)的組織。③綜合以上案例和各種觀點(diǎn)可以看出，司法實(shí)踐對(duì)國(guó)有公司能否被認(rèn)定為依法或受委托行使國(guó)家行政管理職權(quán)組織問題上存在著諸多爭(zhēng)議。這些爭(zhēng)議產(chǎn)生的根源在于，立法上沒有對(duì)依法或受委托從事國(guó)家行政管理職權(quán)組織的范圍進(jìn)行明確，沒有統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)以指導(dǎo)實(shí)踐。由于這些爭(zhēng)議的存在可能會(huì)導(dǎo)致罪名認(rèn)定上的不一，甚至是罪與非罪之間的差別，因此有必要對(duì)上文提及的相關(guān)問題予以厘清。