今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來(lái)主題是關(guān)于：刑事辯護(hù)律師事務(wù)：組織殘疾人、兒童乞討罪的認(rèn)定，希望能幫助大家。

　　一、組織殘疾人、兒童乞討罪與拐騙兒童罪的界限

　　本罪與拐騙兒童罪在行為方式和對(duì)象上都有相同之處，并且刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，拐騙兒童的目的是為了收養(yǎng)或役使(奴役)，從漢語(yǔ)言學(xué)上看，“奴役，是指把人當(dāng)做奴隸使用”;“役使，有使用(牲畜)和強(qiáng)迫使用(人力)之意”。所以，有必要對(duì)這兩個(gè)犯罪進(jìn)行比較。根據(jù)《刑法》第262條的規(guī)定，拐騙兒童罪，是指以蒙騙、利誘或者其他方法，使不滿14周歲的未成年人脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的行為。本罪與拐騙兒童罪的區(qū)別是較為明顯的。司法實(shí)踐中常常存在這樣的情況，行為人拐騙多名兒童后又控制這些兒童，使其從事乞討活動(dòng)，對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何處罰呢?對(duì)此不能一概而論，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析：如果行為人拐騙多名兒童之后，并沒(méi)有以暴力、脅迫手段控制、組織被拐騙的兒童從事乞討的，直接以拐騙兒童罪定罪處罰;如果行為人不僅拐騙多名兒童，之后又以暴力、脅迫手段控制、組織被拐騙的兒童從事乞討，對(duì)此，其行為既構(gòu)成拐騙兒童罪，又構(gòu)成組織兒童乞討罪，屬于想象競(jìng)合犯，依據(jù)從一重處斷原則，以重罪處罰。

　　二、組織殘疾人、兒童乞討罪的特殊形態(tài)認(rèn)定

　　(一)組織殘疾人、兒童乞討罪的共同犯罪認(rèn)定

　　共犯包括必要共犯和任意共犯，必要共犯乃任意共犯的對(duì)稱。必要共犯，是指按照《刑法》分則罪狀的規(guī)定，某一犯罪“必須”以共同犯罪的形式完成，單獨(dú)犯罪不能成立該罪，如《刑法》規(guī)定的聚眾斗毆罪、組織越獄罪。一般認(rèn)為，本罪并非必要共犯，而是任意共犯。如果組織殘疾人、兒童乞討的行為人就是一個(gè)“乞討幫主”，沒(méi)有其他組織幫手，那么就不存在共同犯罪問(wèn)題，只對(duì)這個(gè)“乞討幫主”按單獨(dú)犯定罪。如果組織殘疾人、兒童乞討的行為人是由多個(gè)成員組成的，那么一般都存在共同犯罪問(wèn)題。其中，“幕后指揮人”、“監(jiān)控施暴者”一般屬于主犯，不起主要作用的踩點(diǎn)者、望風(fēng)者或其他幫手一般屬于從犯。另外，被迫乞討的兒童，由于不滿16周歲，因而不可能成為組織殘疾人、兒童乞討罪的脅從犯;而被迫乞討的肢體殘疾、智力殘疾或精神殘疾的殘疾人，由于刑事責(zé)任能力的限定，一般也不可能成為組織殘疾人、兒童乞討罪的脅從犯。

　　(二)組織殘疾人、兒童乞討罪的罪數(shù)形態(tài)認(rèn)定

　　以暴力手段組織殘疾人、兒童乞討致使殘疾人、兒童傷亡案件的定罪處罰問(wèn)題。如果對(duì)殘疾人、兒童實(shí)施的非法拘禁、故意傷害等行為本身并不獨(dú)立成罪，則符合復(fù)合行為犯的特征，按照組織殘疾人、兒童乞討罪處理，因?yàn)榇藭r(shí)既不存在牽連犯的數(shù)行為均構(gòu)成犯罪的問(wèn)題，也不存在想象競(jìng)合犯的一行為構(gòu)成數(shù)罪的問(wèn)題。

　　對(duì)于本罪與強(qiáng)奸罪的區(qū)分需要注意兩種情況：一是行為人先將女性殘疾人或者不滿14周歲的幼女強(qiáng)奸，然后又以暴力、脅迫手段組織其乞討;二是在以暴力、脅迫手段組織乞討過(guò)程中強(qiáng)奸殘疾女性或不滿14周歲的幼女。對(duì)于前一種情況應(yīng)當(dāng)按照強(qiáng)奸罪和組織殘疾人、兒童乞討罪實(shí)行數(shù)罪并罰;對(duì)于后一種情況，盡管強(qiáng)奸行為發(fā)生在組織乞討過(guò)程中，但強(qiáng)奸行為并不依賴于組織乞討行為而存在，強(qiáng)奸行為單獨(dú)構(gòu)成犯罪，組織乞討行為也單獨(dú)構(gòu)成犯罪，所以對(duì)這種情況也應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　行為人以暴力手段組織殘疾人、兒童乞討過(guò)程中，因使用暴力造成殘疾人、兒童的傷害或者死亡，是定本罪，還是以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，抑或?qū)嵭袛?shù)罪并罰?此種情形屬于刑法理論上的想象競(jìng)合犯，原則上擇一重處斷。但由于涉及的罪名不同，此時(shí)分為兩種情況：如果暴力、脅迫等手段行為構(gòu)成的犯罪較輕，同組織殘疾人、兒童乞討罪的處罰幅度相當(dāng)甚至較輕，如非法拘禁、故意傷害致人輕傷等，則按照本罪處罰比較妥當(dāng);如果暴力、脅迫等手段行為構(gòu)成的犯罪較重，其法定刑重于本罪，則應(yīng)按照手段行為構(gòu)成的犯罪予以處罰，如行為人實(shí)施故意傷害致人重傷、故意殺人等行為時(shí)，應(yīng)分別定故意傷害罪、故意殺人罪等。需要注意的是，行為人通常實(shí)施的暴力、脅迫行為都是為了強(qiáng)迫殘疾人、兒童進(jìn)行乞討，但如果行為人出于單純傷害的故意，實(shí)施傷害或其他行為的，單獨(dú)成立犯罪，和本罪數(shù)罪并罰，如行為人強(qiáng)奸殘疾人、兒童的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，和組織殘疾人、兒童乞討罪數(shù)罪并罰。

　　殘疾人、兒童攜帶兇器乞討的，該如何認(rèn)定?在司法實(shí)踐中，殘疾人、兒童攜帶管制刀具強(qiáng)行乞討的情況也客觀存在，如何認(rèn)定則較復(fù)雜。首先，應(yīng)認(rèn)定其行為是否為乞討，將其與搶劫和搶奪區(qū)分開(kāi)來(lái)。乞討主要包含三層含義：一是乞討者在客觀上處于弱勢(shì)地位;二是乞討者在主觀上故意或者被迫降低自身、以自身位卑而提出要求;三是乞討者的目的物是被乞討者所擁有的。因此，某次乞討的成功意味著財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。乞討和搶劫、搶奪的區(qū)別在于乞討行為的作用對(duì)象是自愿處置自己的財(cái)物，即便是強(qiáng)行乞討，被乞討者雖然不情愿，但這種無(wú)賴式的強(qiáng)迫手段不足以壓制被乞討者的意志，這一點(diǎn)和搶劫以及搶奪均有不同。

　　對(duì)參與乞討的殘疾人、兒童攜帶兇器進(jìn)行搶劫或搶奪應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況，區(qū)別對(duì)待。如果參與乞討的殘疾人、兒童不滿14周歲，組織者命令、教唆或者默認(rèn)其實(shí)施搶劫的，則屬于間接正犯，對(duì)組織者應(yīng)以搶劫罪論處，同組織殘疾人、兒童乞討罪實(shí)行并罰。如果組織者并不知曉參與乞討的殘疾人、兒童實(shí)施搶劫行為的，則對(duì)其按組織殘疾人、兒童乞討罪一罪處罰。如果殘疾人、兒童已滿14周歲，其實(shí)施的搶劫行為符合搶劫罪的主體要件，對(duì)其應(yīng)定搶劫罪。如果組織者對(duì)殘疾人、兒童的搶劫行為并不知曉，則對(duì)組織者按組織殘疾人、兒童乞討罪一罪處罰。如果組織者對(duì)此知曉，無(wú)論是其命令、教唆或者默認(rèn)，既構(gòu)成組織殘疾人、兒童乞討罪，又構(gòu)成搶劫罪的共犯。

　　需要注意的是，殘疾人、兒童攜帶兇器乞討本身就有一定的社會(huì)危害性，如果其在實(shí)施乞討的過(guò)程中向他人明示或暗示攜帶了兇器，使他人被迫交出財(cái)物的，也應(yīng)當(dāng)按照搶劫罪處理。至于組織者的行為的認(rèn)定問(wèn)題，可以根據(jù)前述其是否知曉的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。

　　(三)組織殘疾人、兒童乞討罪的停止形態(tài)認(rèn)定

　　關(guān)于本罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，刑法學(xué)界有三種不同觀點(diǎn)：(1)以被害人實(shí)施了乞討行為為既遂標(biāo)準(zhǔn)。“本罪為行為犯，原則上只要行為人完成了以暴力、脅迫手段組織乞討的行為(包括行為人以暴力、脅迫手段實(shí)施的組織行為和乞討者的乞討行為)，就成立了本罪的既遂。至于被組織的殘疾人或者不滿14周歲的未成年人是否乞討成功以及乞討數(shù)額的多少，并不影響本罪既遂的成立。”①(2)以被害人形成乞討目的為既遂標(biāo)準(zhǔn)。本罪是否既遂應(yīng)看行為人是否已經(jīng)成功強(qiáng)迫組織殘疾人、兒童并形成乞討目的，被強(qiáng)迫者是否實(shí)施了乞討行為在所不問(wèn)。如果尚未形成乞討目的，則不宜以本罪論處，可以考慮適用故意傷害罪、非法拘禁罪等罪名。(3)以完成暴力、脅迫手段的組織行為為既遂標(biāo)準(zhǔn)。本罪屬于行為犯，只要求行為人完成了暴力、脅迫手段的組織殘疾人、兒童進(jìn)行乞討的行為即為本罪既遂，并不需要有形的和物質(zhì)性的犯罪結(jié)果。

　　通說(shuō)認(rèn)為，犯罪既遂，是指行為人所故意實(shí)施的行為已經(jīng)具備了某種犯罪的全部要件。根據(jù)《刑法》分則對(duì)各種直接故意犯罪構(gòu)成要件的不同規(guī)定，犯罪既遂有結(jié)果犯、行為犯、危險(xiǎn)犯和舉動(dòng)犯四種不同的類型。因此，要區(qū)分本罪的既遂與未遂，就必須確定本罪屬于上述哪一種既遂類型。從《刑法修正案(六)》第17條的規(guī)定看，本罪不是結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯和舉動(dòng)犯，而是行為犯。行為犯，是指以法定的犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪。如果以被害人是否形成乞討目的作為本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，主觀隨意性較大，沒(méi)有可操作性。以完成暴力、脅迫手段的組織行為為既遂標(biāo)準(zhǔn)，不考慮組織行為是否成功，該標(biāo)準(zhǔn)也不甚合理。

　　在本罪中，行為人的“組織”行為是本罪的目的行為，暴力、脅迫只是本罪的手段行為。構(gòu)成本罪既遂，不僅要實(shí)施了組織行為，而且要使乞討者實(shí)施了乞討行為。否則，由于沒(méi)有實(shí)際侵犯乞討者的人格尊嚴(yán)而不構(gòu)成犯罪既遂。因此，只要行為人以暴力、脅迫手段將殘疾人或者不滿14周歲的未成年人組織起來(lái)并且實(shí)施了乞討行為，本罪行為就已完成，就成立本罪的既遂。至于被組織者是否乞討到財(cái)物及其數(shù)額大小，不影響本罪既遂的成立。但是，如果行為人已經(jīng)以暴力、脅迫手段將殘疾人或者不滿14周歲的未成年人組織起來(lái)，但由于意志以外的原因而未能實(shí)施乞討行為，則本罪的行為沒(méi)有全部實(shí)行完畢，只能成立犯罪未遂。

　　(四)組織殘疾人、兒童乞討罪與治安管理處罰的競(jìng)合適用

　　面對(duì)日益猖獗的乞討現(xiàn)象，《治安管理處罰法》第41條規(guī)定，脅迫、誘騙或者利用他人乞討的，處10日以上15日以下拘留，可以并處1000元以下罰款。反復(fù)糾纏、強(qiáng)行討要或者以其他滋擾他人的方式乞討的，處5日以下拘留或者警告。為了與此規(guī)定相銜接，立法機(jī)關(guān)又把此類行為納入《刑法修正案(六)》中，并作出如下三點(diǎn)限制：

　　(1)行為手段的限制。根據(jù)《治安管理處罰法》第41條的規(guī)定，構(gòu)成治安管理處罰(以下簡(jiǎn)稱“入罰”)的行為手段為“脅迫、誘騙或者利用”，而根據(jù)《刑法修正案(六)》第17條的規(guī)定，構(gòu)成本罪(以下簡(jiǎn)稱“入罪”)的行為手段為“暴力”或“脅迫”。顯然，后者包括在前者之中，是前者中相對(duì)“極端”和“殘暴”的情形。

　　(2)行為對(duì)象的限制。根據(jù)《治安管理處罰法》第41條的規(guī)定，“入罰”的行為對(duì)象沒(méi)有任何限制，可以是殘疾人，也可以是普通人;可以是不滿14周歲的未成年人，也可以是已滿14周歲的未成年人和成年人。而根據(jù)《刑法修正案(六)》第17條的規(guī)定，“入罪”的行為對(duì)象為殘疾人和不滿14周歲的未成年人。顯然，兩規(guī)定的行為對(duì)象也是包含與被包含的關(guān)系，后者只是前者中的一部分，具體為帶有明顯“弱者”特質(zhì)的那部分。

　　(3)行為方式的限制。《治安管理處罰法》第41條未對(duì)“入罰”的行為方式作任何限制，只要是“脅迫、誘騙或者利用他人乞討”，就可“入罰”;可以是“組織”的方式，也可以不是。而《刑法修正案(六)》第17條要求“入罪”的行為方式須是“組織”(行為對(duì)象的人數(shù)須為數(shù)人)。顯然，僅就行為方式的表現(xiàn)形式而言，后者也是指前者中的一種，是前者中的最高形式。

　　綜上三點(diǎn)，《治安管理處罰法》第41條規(guī)定的“入罰”與《刑法修正案(六)》第17條規(guī)定的“入罪”，在行為手段、行為對(duì)象和行為方式的表現(xiàn)形式上，是一種“同質(zhì)”框架下的包含與被包含關(guān)系。這種關(guān)系決定了要使兩者形成避免競(jìng)合適用的有機(jī)銜接，就必須具有情節(jié)上的差別。否則，就會(huì)出現(xiàn)同一行為的“入罪”與“人罰”門(mén)檻相同，既可按《治安管理處罰法》處罰，又可按《刑法修正案(六)》定罪量刑，導(dǎo)致司法適用混亂。然而， 《刑法修正案(六)》第17條采用行為犯的“入罪”方式，對(duì)這些包含在《治安管理處罰法》第41條規(guī)定之內(nèi)且是其中最高表現(xiàn)的行為手段、行為對(duì)象、行為方式，并沒(méi)有作情節(jié)上的拔高與銜接，從而導(dǎo)致司法適用中的兩法適用競(jìng)合。雖然根據(jù)《治安管理處罰法》第2條的規(guī)定，當(dāng)二者發(fā)生適用法律競(jìng)合時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用《刑法》予以定罪量刑，但這又與刑法的謙抑精神不符，也與當(dāng)今輕刑化、非犯罪化的刑法發(fā)展趨勢(shì)和我國(guó)的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策背道而馳。鑒于此，筆者主張，在本罪與治安管理處罰發(fā)生競(jìng)合時(shí)，在沒(méi)有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的情況下，應(yīng)優(yōu)先適用治安管理處罰。

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