刑事無罪辯護之“但書規定”辯護法
發表時間:2017-09-21 15:18:08 來源：刑事律師網 閱讀: 1284次
刑事無罪辯護之“但書規定”辯護法
一、辯護思路
《刑法》第13條規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”本條的規定被稱為刑法的“但書規定”，據此，一個行為符合了犯罪的形式要件，但情節顯著輕微的，不宜按照犯罪處理。
對于一些定性沒有爭議的案件，辯護人要做無罪辯護，可以充分運用該條的規定。一方面承認其行為符合某一犯罪行為的性質，屬于具有犯罪性的行為，達到了“罪質”的要求；另一方面否認其行為具有定罪的必要性，尚不足以認定為有罪，達不到“罪量”的要求。根據唯物辯證法的原理，量變能引起質變，當一個行為的情節和危害性達到一定程度時，就會發生質變，成為犯罪行為。正如有學者所言，“在學術上給犯罪下定義時，把我國《刑法》第10條（現行《刑法》第13條——引者注）但書——‘情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪’和刑法分則具體罪狀的數量因素概括進去，才能體現立法原義”。因為我國刑法中犯罪概念存在定量因素，辯護刑事律師就需要找準案件中指控事實的情節和危害性的量，分析其不足以認定為犯罪的理由。
情節顯著輕微可以包括以下三個方面的表現：
其一是因案情特殊而顯著輕微，主要表現為涉案行為從法律層面看具有某一犯罪的性質，但是事出有因，或者是沒有嚴重違反社會規則。例如，行為人因為被害人欠款不還而拘禁他人，時間不長，沒有身體折磨，雖然符合非法拘禁罪的要件，但可以不按照犯罪處理。
其二是因構成要件被修正而顯著輕微，主要表現基本的犯罪構成應按照犯罪處理，但因為犯罪預備、未遂、中止，或者是在共犯中作用太小，而導致情節顯著輕微。有的罪名中，相應的司法解釋已經將此種行為去犯罪化，如根據盜竊罪司法解釋的規定，盜竊未遂的，只有三種情況下構成犯罪，分別為以數額巨大的財物為盜竊目標、以珍貴文物為盜竊目標和具有其他情節嚴重的情形。如此規定，對于數額較大未遂的，則不按照犯罪處理。
其三是因為犯罪后的積極表現而顯著輕微。對于已經構成犯罪的行為，如果事后能夠積極采取措施，減輕或者消除危害后果的，從刑事政策角度可以認定為情節顯著輕微，不按犯罪處理。例如，根據《刑事訴訟法》的規定，構成犯罪的行為達成刑事和解的，可以作出不起訴的決定。根據涉信用卡司法解釋的規定，惡意透支信用卡，雖然達到了定罪標準，但在立案前能夠償還全部款息的，可以不追究刑事責任。刑法中關于非法吸收公眾存款罪、貪污罪等犯罪均有類似的規定，辯護人需要了解掌握。
對于該類案件，辯護人做無罪辯護時要重點分析兩個問題：
一是被告人主觀惡性的輕微。對于主觀惡性的分析，主要從案發原因以及事后悔過表現等角度考慮。對于因為被害人過錯、被告人因生活所迫等原因實施的違法犯罪行為，社會以及司法機關會給予一定的包容。事后的悔過表現，代表了被告人對自己行為的態度，預示著其以后再次違法犯罪的可能性大小，對于認定主觀惡性具有直接意義。
二是涉案行為客觀危害的輕微。對于客觀危害的分析，主要從行為手段、行為對象、行為后果以及后果彌補等方面考慮。尤其其中的行為是否造成了一定的后果、后果是否已經消除，是判斷行為社會危害性的重要因素。
（二）案件解讀及啟示
1．被告人王某智妨害公務案
被告人王某智，男，本市某中學教師，因涉嫌犯妨害公務罪于2004年2月13日被拘留，次日被取保候審。
檢察院指控，被告人王某智于2004年2月12日12時許，在本市朝陽區某村某號其家院內，因其女友王秀某與其前妻張某香發生爭執，后張某香報警，被告人王某智將前來執行公務的民警朱計某、杜某打傷，致朱計某“右顳部挫傷，右眼鈍挫傷，右眼瞼皮膚鈍挫傷”，經刑事科學技術鑒定屬輕微傷，致“杜某腰部軟組織挫傷”，被告人王某智后被抓獲歸案。公訴機關指控被告人王某智犯妨害公務罪。
被告人王某智當庭辯解，朱計某右顳部挫傷，右眼鈍挫傷，右眼瞼皮膚鈍挫傷系王秀某所致，不是其本人造成的，對起訴書指控其犯有妨害公務罪沒有異議。
法院經審理查明：被告人王某智與張某香離婚后共同住在某村某號院內。2004年2月12日12時許，被告人王某智的女友王秀某（因損害公私財物被行政拘留7日）與張某香因瑣事發生爭執，王秀某用磚頭將張某香家的窗戶玻璃打碎，張某香即打“110”報警。民警朱計某、杜某接報警后帶領保安員王海某來到事發現場。王秀某在民警來到時持一把長木把的條帚毆打張某香，王秀某的條帚打到民警朱計某的面部，造成朱計某右顳部挫傷，右眼鈍挫傷，右眼瞼皮膚鈍挫傷，經刑事科學技術鑒定其所受損傷屬輕微傷。民警朱計某、杜某上前阻止王秀某的行為，被告人王某智上前打朱計某胸部一拳，并踢朱計某、杜某，造成杜某腰部軟組織挫傷。后被告人王某智被帶回當地公安部門。
本案的證據包括：
(1)證人朱計某（民警）的證言證明：2004年2月12日12時許，其在單位值班時接到“110”報警臺布警，在某村某號有人打架。后其與民警杜某、保安員王海某出現場。到某村某號院外見到報警人張某香，后張某香告訴民警剛才王秀某將其家玻璃砸碎。在民警進入院子后，從一間房子里沖出王某智和王秀某，王秀某手里拿了把長木把的條帚打報警人張某香，朱計某上前阻攔，王秀某用條帚打了朱計某右眼眶一下，杜某過來阻攔王秀某，王某智拳打腳踢杜某的胸部和腰部，后又打了朱計某右肩部一拳，此時在院子里的一個老太太也罵民警，后被趕到現場的護村員制止，將二人帶回派出所。其表示在執行職務過程中沒有打人，自己的右顳部挫傷，右眼鈍挫傷，右眼瞼皮膚鈍挫傷是王秀某造成的。
(2)證人杜某（民警）的證言證明的內容與證人朱計某的證言相符，同時證明民警以及保安沒有打人，王秀某用條帚打了朱計某右眼眶，王某智踢了杜某腰部幾腳，也踢了朱計某。
(3)證人王海某（保安員）證言證明的內容與證人朱計某、杜某的證言相符，王海某同時證明王某智踢了朱計某、杜某和其本人。
(4)證人張某香證言證明：事發起因由于同王某智離婚后共同住在一個院子里，依照離婚協議在院子當中砌一道墻。案發當天張某香買了沙子后與王某智商量砌墻的事兒，此時，王秀某就出來罵張某香并打了張某香一個嘴巴，后二人打了起來，王秀某用磚頭將張某香家的窗戶上的玻璃打碎了，張某香就打“110”報警。警察來了以后，王秀某用條帚打了一個警察頭部，后王某智也上去用拳頭照著警察頭部打，后被拉開了。
證人張某香到庭作證證明：其見到王秀某毆打警察，王某智沒有打警察，見到王某智推了警察一下。其在公安機關所作的證言與事實不符。
(5)證人郝某祥（張某香姐夫）證言證明：其在事發現場由于當時在屋子里面，沒有看見王某智打警察情況，出來以后見到王某智被制服在地上，并聽到警察問王某智“你打我干嘛”？同時見到王秀某用頭撞保安，并咬保安的手。
(6)證人張某生（護村隊員）證言證明：聽到有警察被打的情況以后趕到現場，見朱計某右眼腫了，身上有許多土；杜某上衣后背上有一個腳印。
(7)證人王秀某當庭作證證明：最初在與張某香爭執以后，其用磚頭將張某香家的窗戶上的玻璃打碎了，張某香打“110”報警。其見警察來了以后非常生氣，用條帚打張某香，王某智上前就阻攔王秀某，王秀某其用雙手一掄，正好打在了一個警察頭部，警察就用拳打了王秀某胸部、后背，此時王某智上前推警察，兩個警察就將王某智按在地上。王秀某稱沒有看見王某智打警察。
(8)醫院案發當日診斷證明書證明，朱計某右顳部挫傷，右眼鈍挫傷，右眼瞼皮膚鈍挫傷；杜某腰部軟組織挫傷。
(9)刑事科學技術鑒定書證明，朱計某所受損傷屬輕微傷。
(10)派出所工作記錄證明．2004年2月12日12時45分接“110”布警后，派民警朱計某、杜某出現場，在民警朱計某、杜某被打后，派出所派人員將王某智、王秀某帶回所內審查。
(11)北京市公安局接受案件回執單證明，朱計某于2004年2月12日13時報警，其在執行公務時被打傷。
(12)被告人身份證明材料以及北京市奶子房中學出具證明材料證明被告人王某智身份情況。
(13)被告人王某智當庭供述，民警來了以后，王秀某用條帚打張某香，但是誤打了警察，該警察就用拳打了王秀某肩部一拳，王某智就上前打了該警察一拳，之后2個警察上前將其按倒在地同時踢王某智。在此過程中，王某智進行掙扎，在掙扎過程中可能踢打了民警，但是踢到什么部位不清楚。被告人王某智對檢察機關指控其犯有妨害公務罪沒有意見。
(14)法院院工作記錄證明，本案在法院審理期間，就民事賠償問題朱計某、杜某均表示不要求民事賠償。
根據以上證據證明，在張某香報警后，民警朱計某、杜某來到現場依法行使職務，在此過程中王秀某毆打張某香，民警朱計某在制止時右顳部被王秀某打傷，后被告人王某智對民警朱計某、杜某進行毆打，妨害公安人員依法行使職務，并造成杜某腰部軟組織挫傷。同時查明，朱計某右顳部挫傷，右眼鈍挫傷，右眼瞼皮膚鈍挫傷系王秀某所致。以上證據經當庭舉證、質證，法院除對證人王秀某“沒有看見王某智打警察”的證言；證人張某香“王某智沒有打警察，見到王某智推了警察一下”的證言不予采信外，對其他證據予以確認。
法院認為，被告人王某智法制觀念淡薄，遇事不能正確處理，在女友與前妻發生糾紛，公安機關依法行使職務時，其行為妨害了公安人員依法行使職務。檢察機關指控被告人王某智將前來執行公務的民警朱計某打傷，致朱計某“右顳部挫傷，右眼鈍挫傷，右眼瞼皮膚鈍挫傷”的事實經查有誤，法院予以糾正。經質證，被告人王某智當庭辯解“朱計某的傷不是其本人造成的”法院予以采信。根據被告人王某智的作案事實證明，被告人王某智的行為屬妨害公務行為，但情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪。法院依照《刑法》第13條以及《刑事訴訟法》的相關規定判決：被告人王某智無罪。
對于本案的處理，就需要考慮如何理解和運用“但書規定”。如前文所說，我國刑法中犯罪概念存在定量因素。在司法實務中，辦案人員同樣應當將定量因素納入犯罪認定范圍之內。對于在定性上符合某一犯罪構成的行為進行定量分析，達不到一定程度的行為不以犯罪論處。具體到妨害公務罪而言，有些案件中，行為人對執行公務者具有一定的暴力、脅迫行為，從性質上看，屬于妨害公務的行為，但是這種暴力、脅迫行為達到何種程度可以認定為妨害公務罪，這成為了爭議焦點。
本案中，對于被告人王某智的行為屬于妨害公務行為沒有分歧，均認為屬于以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的妨害公務行為。分歧點在于，王某智的行為是否達到了妨害公務罪的定罪標準，是否符合《刑法》第13條的“但書規定”。作為控方的人民檢察院，肩負著指控犯罪，維護社會秩序的重任，為了實現自己的社會職能，更有利于打擊犯罪，會對定罪標準要求相對較低。尤其像妨害公務罪這樣法律沒有明確規定定罪標準，司法解釋也未對此作規定的情況下，指控的范圍會較為廣泛。一些社會危害性相對較低的違法行為，有時也成為了指控的對象。作為辯護刑事律師則需要從維護被告人的權利的角度考慮問題。被告人王某智對民警有踢打行為，應當屬于暴力抗法的范疇。但是這種踢打行為情節顯著輕微。從案發起因上看，是由于警察介入處理王某智家庭糾紛引起，王某智由于婚姻、家庭的不順利，。隋緒失控，具有一定的可饒恕性；從手段上看，只是赤手空拳的一般行為，打擊的力度有限，從而反映了其主觀惡性不深；從后果上看，只是造成了民警腰部軟組織挫傷，連輕微傷尚未構成，而且民警也執行了職務，沒有因此而導致嚴重后果。對于這種行為，從法律的角度看，適用治安管理處罰法，予以行政處罰足以達到目的。從社會的角度看，這是一種人民內部矛盾，將其上升為犯罪處理，更會激化矛盾，不利于社會的和諧，也違背了刑法的謙抑性。
辯護刑事律師在辯護時，首先應盡量縮小違法犯罪事實，然后圍繞有限的事實范圍內，采取定性與定量相結合的方式，從立法目的以及犯罪圈的劃定角度，闡述其不應按照犯罪處理。
2．下面再看一起適用“但書規定”認定被告人無罪的案件
被告人郝某某，女，因涉嫌犯非法侵入住宅罪于2008年1月31日被取保候審。
檢察院指控：1992年，被告人郝某某之夫楊某某作為職工向中國某集團公司借用本市某小區某號樓某門001號房屋1套。1998年，該集團公司職工王某某經公司同意，并與楊某某協商，搬人該套房屋的大間，與楊某某共用001號房屋，后王某某將該房屋的大間轉借給王的男友張某某居住。2002年10月17日，被告人郝某某在被害人張某某出國期間，并未經張某某同意的情況下，進入張居住的房間，將張某某的家具等物品搬放至客廳內，并對張某某的部分物品私自進行處理，后把該房間提供給其父母居住。被告人郝某某于2008年1月31日被查獲歸案。
檢察院認為，被告人郝某某無視國法，非法侵入他人住宅，干擾公民正常生活，其行為觸犯《刑法》第245條第1款之規定，已構成非法侵入住宅罪。
被告人郝某某對檢察院指控其犯非法侵入住宅罪予以否認，辯稱該房屋系其借給王某某使用，后王某某讓張某某住進來，因公、婆來京無房居住，其讓對方騰房未果，郝某某為了讓公、婆居住將張某某的物品搬到客廳。
被告人郝某某的辯護人的辯護意見為：張某某占用該房間存在權利瑕疵，不具有合法性。被告人郝某某沒有強行侵入行為。被告人郝某某沒有處理被害人物品的行為。本案已過追訴時效。綜上，被告人郝某某的行為不構成犯罪。
法院經審理查明：
1992年，被告人郝某某之夫楊某某向本單位中國某集團公司借用某小區某號樓某門001室三居室1套，用于存放物品。1998年，中國某集團公司職工王某某也以存放物品為由向單位提出借房申請，單位主管人員讓其自行與楊某某協商解決。后王某某和楊某某協商，楊某某將三居室中的大間借給王某某暫存物品。王某某在未征得單位及楊某某同意的情況下，將此間房屋轉借給男友張某某居住。2002年，楊某某因其父母欲來京，讓對方騰房，未果。2002年6月，張某某出國，同年10月17日，被告人郝某某在未通知張某某的情況下，進入張居住的此間房屋，將張某某的物品挪至客廳內，并對其中部分物品進行了處理，后讓楊的父母居住在此房間內。
2002年11月13日，張某某回國后得知消息，即報警反映東西被搬，衣柜中存放的物品被盜。公安機關出警進行了調查。2003年5月之前，楊某某將房屋交回單位，不再借用。2003年6月，公安機關以沒有證據證明有盜竊案發生為由，向張某某答復不予立案。2005年1月31日，張某某以非法侵入住宅為由再次報案，2007年9月23日，公安機關立案。2008年1月31日，被告人郝某某被傳喚到案
本案的證據包括：
(1)被害人張某某陳述證明，2000年11月，其搬到某小區某號樓某單元001號，該房是其女友王某某和王某某的同事楊某某共用的一套三居室，張某某住大間，楊某某占用另外兩小間放家具，沒有住在這里。2002年6月16日，張某某出國，同年11月13日回國，張某某聽王某某說自己的東西被楊某某搬到門廳了，張某某就找到楊某某，兩人一起來到001號房，張某某看見自己原來住的房間已有人居住，自己的東西被堆在門廳里，后張某某報警，向警方反映東西被搬出，組合柜中存放的東西丟失。
(2)證人楊某某證言證明，1992年其向單位借了一套位于某小區某號樓某門001三居室。1998年單位同事王某某說她父母拆遷，要借用幾個月的房。楊某某就將三居室的大間借給王某某使用。王某某將家具搬進去，但沒有在這住，王某某讓一個叫張某某的男子住在這個大間。后楊某某的父母要來北京，楊某某讓王某某騰房，王某某不同意。2002年10月17日，其妻郝某某找人將張某某的東西搬到了門廳里，將房間打掃后讓父母住進去。同年11月13日，楊某某碰到張某某，張某某說要去拿東西，楊某某和張某某一起到001房，張某某責備他們搬東西沒有跟他說。后張某某報警，說他的好多東西都丟了。
(3)證人王某某證言證明，涉案的房屋是由其和同事楊某某共用，王某某用此房放一些東西，后來其讓朋友張某某住進去。2002年6月，張某某出國。郝某某在沒有通知王某某和張某某的情況下把張某某的物品都搬出來了。 (4)證人王某好證言證明，2002年10月中旬的一天下午，郝某某讓其幫助把大房間的家具搬到客廳里。王某好和愛人一起按郝某某的指揮將大間的組合柜、床等物品都推到了客廳里，郝某某讓王某好將一些鞋、衣服、書拿走了。王某好搬的東西是住在這兒的一個男子的東西，當時這人不在家，郝某某說他出國不回來了。王某好搬東西時只有郝某某和王某好夫妻二人在場。
(5)證人張某簽證言證明，涉案的房屋是某公司在1992年借給楊某某使用的。1998年王某某提出要房子暫存物品，張某簽讓王某某找楊某某商量。王某某和楊某某如何協商，公司沒有參與。2002年，楊某某和王某某之間因房屋的事發生了糾紛。2003年5月之前，楊某某將房交回。
(6)某集團公司機關黨委出具的說明證明，經單位工作，楊某某與王某某口頭達成調解協議，楊某某為郝某某的行為給王某某造成的財產損失道歉并賠償王某某6000元。
(7)某派出所出具的書證證明，2002年11月13日，該所接“110”布警指揮趕到某小區某號樓某單元001號，報警人張某某稱其與楊某某合住一套三居室，張某某出國回來發現自己室內的家具被人搬到客廳，大衣柜門被撬，大衣柜內的2萬元人民幣、6000美元及手表、黃金首飾等被盜。民警經工作未檢出衣柜有被撬痕跡。
(8)公安機關出具的到案經過證明，2005年1月31日，張某某報案稱其暫住地被他人強行占有，2008年1月31日，被告人郝某某被傳喚歸案。
根據以上證據，法院認為，被告人郝某某擅自進入張某某的房間，將張某某的東西挪至客廳，并讓其公、婆進入居住，其行為確有不當之處，但情節顯著輕微，對社會的危害性不大，不應被認為是犯罪。被告人郝某某的辯護人關于本案已過追訴時效的辯護意見與事實不符，法院不予采納。法院依照《刑法》第13條、《刑事訴訟法》的相關規定，判決：被告人郝某某無罪。
后檢察院抗訴，二審法院審理期間，上級檢察院認為抗訴不當，決定撤回抗訴。
二審法院認為，原審被告人郝某某不能正確處理借出房屋的使用問題，擅自進入他人房間、處置他人物品，其行為確有不當之處，但情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪。檢察機關撤回抗訴的決定，符合法律規定。后裁定準許撤回抗訴，原判決生效。
本案中，被告人確實實施了擅自進入他人房間的行為，但鑒于該房屋的特殊原由以及行為造成的后果，可以認定為情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪。之所以認定其行為情節輕微，主要在于案發原因具有特殊性。被告人與被害人共同居住于一套房間中，而且被害人一方在此居住還是經被告人同意。被告人未經允許進入被害人房間，將房間內物品搬出，目的在于讓自己的父母在此居住，而不是基于其他違法目的。在事發后，給予被害人一定的補償并向其賠禮道歉。綜合這些考慮，認定其行為情節顯著輕微，危害不大，依據充分。
另外，被告人和辯護人以“但書規定”做無罪辯護的，因為沒有否認犯罪事實，即使得不到法院采納，也不會遭致對被告人不利的后果。所以，這種辯護不同于其他無罪辯護，不用心存顧慮。
以上內容供參考，刑事法律服務專業性強，請咨詢專業刑事律師事務所，資深刑事律師咨詢電話15695295888。
版權申明：本文是由南京刑事律師事務所原創,轉載請保留連接: http://www.importcostumes.com/bhjq/3141.html
推薦律師
您可能想了解
