案情

2017年至2018年期間，某科技公司法定代表人姜某某、總經(jīng)理張某、市場總監(jiān)張某某為公司轉(zhuǎn)型發(fā)展、謀取利潤，未取得藥品經(jīng)營許可，經(jīng)共謀決定銷售抗癌原料藥，并由醫(yī)療管家楊某某尋找銷售渠道、對接抗癌原料藥銷售上家，市場總監(jiān)張某某、醫(yī)療管家楊某某、銷售管家鐘某、李某某、徐某某通過該公司運營的App，向患者銷售多種抗癌原料藥，銷售金額共計122萬余元，獲利59萬余元。2019年5月，檢察機關(guān)以某科技公司、姜某某等人涉嫌犯銷售假藥罪提起公訴，2020年4月，檢察機關(guān)變更指控罪名為非法經(jīng)營罪，2021年5月，法院作出終審裁判。

分歧

本案中，對某科技公司和姜某某等人未經(jīng)許可銷售藥品行為的罪名認(rèn)定，存在以下兩種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，某科技公司和姜某某等人未取得藥品經(jīng)營許可，非法經(jīng)營藥品，擾亂市場經(jīng)濟秩序，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

第二種觀點認(rèn)為，構(gòu)成妨害藥品管理罪。

評析

筆者同意第二種觀點，具體理由分析如下：

第一，未取得藥品經(jīng)營許可經(jīng)營藥品的行為不應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。刑法修正案(十一)對未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的行為，專門規(guī)定了妨害藥品管理罪。對未經(jīng)許可經(jīng)營藥品的行為不以非法經(jīng)營罪論處并不意味著不處罰，符合妨害藥品管理罪的，可以按照妨害藥品管理罪論處，如未經(jīng)許可經(jīng)營的藥品是假藥、劣藥的，則可以按照刑罰更重的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪論處，不構(gòu)成犯罪的，可以予以行政處罰。

第二，本案構(gòu)成妨害藥品管理罪。刑法第一百四十二條之一規(guī)定，對違反藥品管理法規(guī)，具有四種特定情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，以妨害藥品管理罪論處。妨害藥品管理罪屬于具體危險犯，以行為足以嚴(yán)重危害人體健康為入罪條件。本案中，某科技公司和姜某某等人明知所銷售的是未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)的藥品，該藥品適用于癌癥患者，癌癥患者應(yīng)認(rèn)定為危重病人，依照《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條第二項的規(guī)定，某科技公司和姜某某等人銷售的藥品以危重病人為主要使用對象，其行為構(gòu)成足以嚴(yán)重危害人體健康。因此，某科技公司和姜某某等人的行為符合妨害藥品管理罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以妨害藥品管理罪論處。

綜上，在刑法修正案(十一)對藥品犯罪的罪名體系作了調(diào)整之后，對未取得許可經(jīng)營藥品的行為，不應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處，如符合妨害藥品管理罪的，應(yīng)按照妨害藥品管理罪定罪處罰。

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