案情簡(jiǎn)介

(一)上訴人(原審被告單位)北京鈉锘環(huán)境工程有限責(zé)任公司，法定代表人周某甲，公司經(jīng)營(yíng)范圍主要為垃圾處理工程的設(shè)計(jì)及設(shè)備安裝維修服務(wù)。

(二)上訴人(原審被告人)周某甲，案發(fā)前系北京鈉锘環(huán)境工程有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱“鈉锘公司”)法定代表人。

(三)2002年7月2日，上訴人周某甲代表鈉锘公司與香港鴻峰發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱“鴻峰公司”)簽訂購(gòu)銷總售價(jià)人民幣1600萬(wàn)元的兩套生活垃圾焚燒爐合同，后兩套垃圾焚燒爐在試運(yùn)行期間發(fā)生故障，鴻峰公司與鈉锘公司經(jīng)多次協(xié)調(diào)，由鈉锘公司多次對(duì)設(shè)備進(jìn)行整改，但最終未能消除故障。

(四)2010年12月20日，鴻峰公司以鈉锘公司法定代表人周某甲涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪向石獅市公安局報(bào)案。后上訴人周某甲經(jīng)網(wǎng)上通緝，在北京市東城區(qū)被當(dāng)?shù)嘏沙鏊窬カ@。

(五)2012年11月16日，石獅市人民法院認(rèn)為：原審被告單位、原審被告人不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，但構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。判處原審被告單位北京鈉锘環(huán)境工程有限責(zé)任公司罰金人民幣五十萬(wàn)元;判處原審被告人周某甲有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣五十萬(wàn)元。

(六)原公訴機(jī)關(guān)石獅市人民檢察院及周某甲均不服，分別提出抗訴及上訴。泉州市人民檢察院認(rèn)為抗訴不當(dāng)，向泉州市中級(jí)人民法院撤回抗訴。泉州市中級(jí)人民法院于2013年10月31日分別作出(2012)泉刑終字第1147-1號(hào)、(2012)泉刑終字第1147號(hào)刑事裁定，準(zhǔn)許泉州市人民檢察院撤回抗訴，并撤銷原判，發(fā)回重審。

(七)石獅市人民法院重新審理后，于2014年9月25日作出(2013)獅刑初字第2225號(hào)刑事判決。北京鈉锘環(huán)境工程有限責(zé)任公司及周某甲均不服，再次向泉州市人民法院提出上訴。

裁判要旨

公司及其法定代表人雇傭他人安裝生活垃圾焚燒爐的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，關(guān)鍵在于認(rèn)定垃圾焚燒爐是否整臺(tái)整體屬于特種設(shè)備。特種設(shè)備的認(rèn)定，其解釋權(quán)屬于國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局。但是，目前國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局并未曾就此問題做出解釋，證明該整體設(shè)備屬于特種設(shè)備的技術(shù)依據(jù)不明。因此，在無(wú)證據(jù)認(rèn)定垃圾焚燒爐屬于特種設(shè)備的情況下，法院適用刑法第255條第四項(xiàng)的規(guī)定依據(jù)不足，故不能認(rèn)定公司及其法定代表人構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

裁判理由

（一）關(guān)于涉案垃圾焚燒爐是否整臺(tái)整體屬于特種設(shè)備的問題，其解釋權(quán)在國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局。但目前國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局并未曾就此問題做出解釋，證明該整體設(shè)備屬于特種設(shè)備的技術(shù)依據(jù)不明，福建省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局特種設(shè)備安全監(jiān)察處出具的關(guān)于本案鍋爐整體屬于國(guó)家質(zhì)檢總局公布的《特種設(shè)備目錄》內(nèi)“鍋爐”種類中的“承壓蒸汽鍋爐”等意見與國(guó)家質(zhì)量檢驗(yàn)檢疫監(jiān)督總局的《特種設(shè)備目錄》及2008年《生活垃圾焚燒爐及余熱鍋爐》國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不符，現(xiàn)有證據(jù)僅能證明涉案垃圾焚燒鍋爐中只有北京鍋爐廠設(shè)計(jì)、制造、安裝的余熱鍋爐才屬于特種設(shè)備。

（二）關(guān)于涉案垃圾焚燒爐中的鏈條爐排等部件是否屬于特種設(shè)備的問題。國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局于2004年1月19日公布了《特種設(shè)備目錄》。在該目錄中，鍋爐類包括承壓蒸汽鍋爐、承壓熱水鍋爐、有機(jī)載體鍋爐以及鍋爐部件、鍋爐材料，并未直接將生活垃圾焚燒爐或生活垃圾焚燒鍋爐列入其中。而該目錄列明的鍋爐部件也只包括鍋爐封頭、鍋筒、集箱、鍋爐過熱器、鍋爐再熱器、鍋爐省煤器等(2014年10月30日修訂的《特種設(shè)備目錄》，在鍋爐類中，只列明承壓蒸汽鍋爐、承壓熱水鍋爐、有機(jī)熱載體鍋爐，并刪除了原有的鍋爐部件、鍋爐材料等)，并未包括本案所涉的爐排，原判認(rèn)定鈉锘公司雇傭王某甲的安裝隊(duì)安裝本案生活垃圾焚燒爐中的鏈條爐排等部件屬于特種設(shè)備依據(jù)不足。

（三）關(guān)于刑法中225條非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的法律適用問題。非法經(jīng)營(yíng)罪是指違反國(guó)家規(guī)定非法經(jīng)營(yíng)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的行為，必須是未經(jīng)許可擅自從事鍋爐等特種設(shè)備的制造、安裝、改造等行為，構(gòu)罪前提必須是“觸犯刑律的”，在無(wú)證據(jù)認(rèn)定鈉锘公司違反《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》的情況下，本案適用刑法第225條第四項(xiàng)規(guī)定依據(jù)不足。

實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

非法經(jīng)營(yíng)罪成立的前提，是“違反國(guó)家規(guī)定”，即違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。未經(jīng)上述法律法規(guī)明確規(guī)定為特許經(jīng)營(yíng)產(chǎn)品的，一般不得認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

特種特備屬于國(guó)家特許經(jīng)營(yíng)的范疇，應(yīng)依照國(guó)務(wù)院《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》進(jìn)行認(rèn)定。根據(jù)該條例第二條規(guī)定，特種設(shè)備的目錄由國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)特種設(shè)備安全監(jiān)督管理的部門制訂。當(dāng)前特種設(shè)備最新目錄見2021年由國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局公布的《關(guān)于特種設(shè)備行政許可有關(guān)事項(xiàng)的公告》 。

在本案中，案涉公司所安裝的生活垃圾焚燒爐部件，并不在當(dāng)時(shí)主管部門國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局于2004年1月19日公布的《特種設(shè)備目錄》之內(nèi)，因此不應(yīng)認(rèn)定為該生活垃圾焚燒爐部件屬于特種設(shè)備。

公司在從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，為避免被認(rèn)定為是非法經(jīng)營(yíng)，應(yīng)當(dāng)提前查清公司所經(jīng)營(yíng)的物品是否屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣或其他限制買賣的物品。在從事證券、期貨、保險(xiǎn)等特殊業(yè)務(wù)時(shí)，公司也應(yīng)經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)取得經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件。另外，公司在進(jìn)行設(shè)備安裝前，應(yīng)在官方網(wǎng)站查清相關(guān)設(shè)備是否屬于特種設(shè)備。如不慎被卷入刑事訴訟中，公司所安裝的設(shè)備未被明確規(guī)定為是特種設(shè)備的，則應(yīng)當(dāng)積極聘請(qǐng)律師進(jìn)行專業(yè)辯護(hù)，維護(hù)自身合法權(quán)益。

相關(guān)法律法規(guī)

《中華人民共和國(guó)刑法》

第二百二十五條 違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的;

(三)未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;

(四)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

第九十六條 本法所稱違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（2011）

日前，國(guó)務(wù)院法制辦就國(guó)務(wù)院辦公廳文件的有關(guān)規(guī)定是否可以認(rèn)定為刑法中的“國(guó)家規(guī)定”予以統(tǒng)一、規(guī)范。為切實(shí)做好相關(guān)刑事案件審判工作，準(zhǔn)確把握刑法有關(guān)條文規(guī)定的“違反國(guó)家規(guī)定”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依法懲治犯罪，統(tǒng)一法律適用，現(xiàn)就有關(guān)問題通知如下：

一、根據(jù)刑法第九十六的規(guī)定，刑法中的“國(guó)家規(guī)定”是指，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國(guó)務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國(guó)務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國(guó)家規(guī)定”：(1)有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸;(2)經(jīng)國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論通過或者經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn);(3)在國(guó)務(wù)院公報(bào)上公開發(fā)布。

二、各級(jí)人民法院在刑事審判工作中，對(duì)有關(guān)案件所涉及的“違反國(guó)家規(guī)定”的認(rèn)定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準(zhǔn)確把握。對(duì)于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認(rèn)定。對(duì)于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為“違反國(guó)家規(guī)定”。對(duì)被告人的行為是否“違反國(guó)家規(guī)定”存在爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。

三、各級(jí)人民法院審理非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第(四)的適用范圍。對(duì)被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第(四)規(guī)定的“其它嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。

《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》（2006）

第二條　本條例所稱特種設(shè)備是指涉及生命安全、危險(xiǎn)性較大的鍋爐、壓力容器(含氣瓶，下同)、壓力管道、電梯、起重機(jī)械、客運(yùn)索道、大型游樂設(shè)施。

前款特種設(shè)備的目錄由國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)特種設(shè)備安全監(jiān)督管理的部門(以下簡(jiǎn)稱國(guó)務(wù)院特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門)制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后執(zhí)行。

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》

第一百九十五條 在被告人最后陳述后，審判長(zhǎng)宣布休庭，合議庭進(jìn)行評(píng)議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：

(一)案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決;

(二)依據(jù)法律認(rèn)定被告人無(wú)罪的，應(yīng)當(dāng)作出無(wú)罪判決;

(三)證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決。

第二百二十五條 第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：

(一)原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判;

(二)原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判;

(三)原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判;也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

原審人民法院對(duì)于依照前款第三項(xiàng)規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。

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