案情簡介

(一)被告人周某宏，案發(fā)前系廣州凡天網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱凡天公司)實際控制人。

(二)被告人梁某楚，案發(fā)前系凡天公司股東;被告人雷某、唐某華、陳某，系凡天公司旗下網(wǎng)站編輯。

(三)2008年3月24日，被告人周某宏、梁某楚開始實際運營及管理凡天公司，其中周某宏占85%股份，梁某楚占15%股份。

(四)凡天公司旗下設(shè)有“煙雨紅塵”網(wǎng)站，通過與作者簽訂協(xié)議的方式刊發(fā)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品，再以會員付費閱讀及廣告、推廣等方式獲取收益。該公司依法獲批了出版物經(jīng)營許可證和增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，但未獲批網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證。

(五)凡天公司旗下的“煙雨紅塵”網(wǎng)站在刊載普通文學(xué)作品的同時，還刊載淫穢、色情小說吸引讀者閱讀。其中，該網(wǎng)站登載的《女公務(wù)員的日記》《情迷苗某》《人面獸醫(yī)》經(jīng)鑒定均為淫穢性質(zhì)文章;《美艷富婆的貼身保鏢》《空巢：留守村婦》《女子私密會所》《獸心沸騰》《都市欲望：瘋狂的纏綿》經(jīng)鑒定均為夾雜色情文章。

(六)凡天公司與《女公務(wù)員的日記》《情迷苗寨》《人面獸醫(yī)》三部淫穢小說的作者進行收益分成，凡天公司直接獲利約15萬元。另查明，2012年11月至2014年5月，凡天公司共獲利9371569.67元，其中付費閱讀收費為7535867.15元。

(七)被告人周某宏、梁某楚、唐某華、雷某、陳某因涉嫌非法經(jīng)營、傳播淫穢物品罪，被廣州市天河區(qū)人民檢察院提起公訴。廣州市天河區(qū)人民法院經(jīng)審理，作出(2014)穗天法刑初字第2408號判決，以非法經(jīng)營罪和出版?zhèn)鞑ヒx物品營利罪，分別判處被告人周某宏、梁某楚、唐某華、雷某、陳某有期徒刑13年、11年、2年、1年2個月、1年，另處各被告人不同數(shù)額財產(chǎn)刑。一審宣判后，五被告人均不服，提出上訴。

(八)廣州市中級人民法院認為，原判部分事實不清、證據(jù)不足，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。天河區(qū)法院另行組成合議庭按照一審程序重審，審理后作出(2017)粵0106刑終82號判決，以非法經(jīng)營罪和出版、傳播淫穢物品罪分別判處周某宏、梁某楚有期徒刑7年、5年;以出版、傳播淫穢物品牟利罪分別判處雷某、唐某華、陳某有期徒刑1年6個月(緩刑2年)，有期徒刑10個月(緩刑1年)，有期徒刑10個月(緩刑1年)，另處各被告人不同數(shù)額財產(chǎn)刑。

(九)宣判后，除被告人雷某外，被告人周某宏、梁某楚、唐某華、陳某仍不服，向廣州市中級人民法院提出上訴，現(xiàn)本案已審理終結(jié)。

裁判要旨

非法經(jīng)營罪的成立以違反國家規(guī)定為前提，而刑法上的違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，僅僅違反地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、部門規(guī)章和地方規(guī)章，不構(gòu)成本罪。非法經(jīng)營罪的認定應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制，除了經(jīng)營證券、期貨、保險等特定業(yè)務(wù)或買賣經(jīng)營許可證等行為外，一般限定為經(jīng)營狹義的法律和行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣物品或其他限制買賣的物品的行為，不能隨意擴大該罪適用對象的范圍。

裁判理由

（一）關(guān)于行為人違反部門規(guī)章是否屬于刑法意義上的違反國家規(guī)定。本案中，被告人所在的公司根據(jù)國務(wù)院頒布的《出版管理條例》的一般性規(guī)定領(lǐng)取了出版物經(jīng)營許可證，根據(jù)國務(wù)院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的規(guī)定領(lǐng)取了增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，而經(jīng)過申請未獲批準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證所依據(jù)的法律是原國家新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部2002年6月27日頒布的《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》，其效力層級是部門規(guī)章。即便是2016年2月國家新聞出版廣電總局聯(lián)合工業(yè)和信息化部重新頒布的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》，仍然屬于部門規(guī)章，并不是非法經(jīng)營罪明確要求違反的國家規(guī)定。故從形式上看，上訴人未取得網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證而經(jīng)營涉案網(wǎng)站的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（二）關(guān)于行為人是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在本案中，網(wǎng)絡(luò)原創(chuàng)文學(xué)曾被已廢止的《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》認定為互聯(lián)網(wǎng)出版物，后又被《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》認定為網(wǎng)絡(luò)出版物，要求從事網(wǎng)絡(luò)原創(chuàng)文學(xué)經(jīng)營的網(wǎng)站必須向出版行政主管部門申請網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證，同時規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)觸犯刑法的，追究刑事責(zé)任。但該二部法律均屬于部門規(guī)章，基于刑法的保守和謙抑，不可能將部門規(guī)章規(guī)定的違法行為認定為刑事犯罪，故單純以被告人未經(jīng)批準(zhǔn)從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)為由，不可能構(gòu)成犯罪。

、實務(wù)經(jīng)驗總結(jié)

行為人違反國家規(guī)定，從事刑法規(guī)定的非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為，是非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪的成立以違反國家規(guī)定為前提，而刑法上的違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，僅僅違反地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、部門規(guī)章和地方規(guī)章，不構(gòu)成本罪。

公司負責(zé)人在公司的日常經(jīng)營活動中，由于各行業(yè)要求進行的審批手續(xù)不斷變動，難以避免出現(xiàn)不符合行政機關(guān)許可、審批要求的情況。如公司負責(zé)人從事經(jīng)營活動符合國家法律規(guī)定，僅違反行政機關(guān)發(fā)布的部門規(guī)章的，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公司負責(zé)人如不慎被卷入刑事訴訟，則應(yīng)當(dāng)委托專業(yè)律師，積極維護自身合法權(quán)益，爭取法院的無罪判決。

相關(guān)法律法規(guī)

《中華人民共和國刑法》

第二百二十五條　違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;

(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;

(四)其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

第三百六十三條　以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》

第六條 從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動，必須經(jīng)過批準(zhǔn)。未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位或個人不得開展互聯(lián)網(wǎng)出版活動。

互聯(lián)網(wǎng)出版機構(gòu)依法從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動，任何組織和個人不得干擾、阻止和破壞。

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