根據刑事訟法及《解釋》的相關規定，證據收集的合法性審查、調查應當注意以下問題：

　　1.證據收集的合法性審查與證據收集的合法性調查之間的關系。刑事訴訟法第五十六條規定：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。”可見，非法證據排除程序的啟動權在法官、合議庭，并非一提出就要啟動排除程序，要綜合全案情況進行證據收集的合法性審查。啟動法庭調查程序的主體是審判人員，只有審判人員通過審查認為證據收集存在疑問，存在以非法方法收集證據情形的，才能對證據收集的合法性進行法庭調查。

　　需要注意的是法庭對證據收集合法性的審查方式。根據案件的具體情況，合議庭可以當庭對申請排除的證據的合法性進行審查，決定是否啟動證據收集的合法性調查程序。在一些案件中，當庭審查證據收集的合法性是否存在疑問較為困難，宜宣布休庭，由合議庭庭后進行審查，重新開庭后宣布審查結果。這一方面是為了增強法庭對證據收集合法性審查的準確性，避免審查結果的隨意性;另一方面，也能夠更好地緩和庭審各方關系，避免申請排除非法證據一方同法庭產生對立情緒。

　　2.證據收集合法性的審查、調查時間。如前所述，證據收集的合法審查和證據收集的合法性調查雖然緊密相連，但是兩個不同的環節。《解釋》第一百條第一款規定：“法庭審理過程中，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據的，法庭應當進行審查。經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當進行調查;沒有疑問的，應當當庭說明情況和理由，繼續法庭審理。當事人及其辯護人、訴訟代理人以相同理由再次申請排除非法證據的，法庭不再進行審查。”

　　《非法證據排除規定》第五條規定：“被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應當先行當庭調查。法庭辯論結束前，被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應當進行調查。”這一規定確立了非法言詞證據的先行調查原則，即在審理犯罪事實的過程中，只要被告人及其辯護人提出了證據合法性問題，就要先行對該問題進行“審理”。①從司法實踐來看，上述規定在適用中引發了一些問題，主要是規定對非法證據排除調查一律先行進行j不利于庭審的順利進行，需要作進一步修改完善。《解釋》第一百條第二款規定：“對證據收集合法性的調查，根據具體情況，可以在當事人及其辯護人、訴訟代理人提出排除非法證據的申請后進行，也可以在法庭調查結束前一并進行。”從司法實踐來看，對于涉及單個被告人、單個罪名的案件，原則上應當在當事人及其辯護人、訴訟代理人提出排除非法證據的申請后進行證據收集合法性的審查、調查。而對于存在多名被告人、涉及多個罪名、案情重大復雜、具有重大社會影響的案件，以及合議庭認為必要的案件，根據案件具體情況，對證據收集的合法性的調查可以在法庭調查結束前一并進行。

　　需要注意的是，對于申請排除非法證據不符合《解釋》第九十七條規定的，應當在法庭調查結束前一并進行審查，并決定是否進行證據收集合法性的調查。此種情形下，不僅對證據收集合法性的調查在法庭調查結束前進行，而且包括對證據收集合法性的審查也在法庭調查結束前進行。‘具體而言，此種情形下，當事人及其辯護人、訴訟代理人提出被告人口供系采用刑訊逼供方法收集的，法庭可以不對被告人口供的合法性進行審查，而是繼續進行法庭審理。待其他證據舉證、質證完畢，法庭調查結束前，法庭對開庭審理期間提出的非法證據排除申請一并進行審查。經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當繼續進行調查;對證據收集的合法性沒有疑問的，應當當庭說明情況和理由，繼續法庭審理。

　　3.證據收集合法性調查的舉證責任分配。刑事訴訟法第五十七條規定：“在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況;人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。”根據這一規定，在法庭調查中，對證據收集的合法性的證明責任由人民檢察院承擔，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。這種舉證責任倒置的規定是國際通行的做法。

　　4.證據收集合法性調查的方法。根據《解釋》第一百零一條的規定，經審查，法庭決定對證據收集的合法性進行法庭調查的，可以由公訴人通過出示、宣讀訊問筆錄或者其他證據，有針對性地播放訊問過程的錄音錄像，提請法庭通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況等方式，證明證據收集的合法性。

　　需要注意的是：(1)播放同步錄音錄像資料應當具有一定的針對性，不宜全程播放。根據法律規定和司法實踐，訊問被告人的同步錄音錄像，動輒十幾個小時，甚至更長的時間，如果全程播放錄音錄像資料，會嚴重影響庭審效率，而且，全程播放也沒有必要。因此，如果圍繞當事人及其辯護人、訴訟代理人提出的相關線索或者材料，進行有針對性的播放審查，既能對被告人供述的合法性進行有效審查，也能促進庭審效率的提升。例如，江蘇省常州市高新區法院在審理被告人錢某一案中，關于“偵查人員是否用警棍打擊被告人膝蓋和有無傷痕”，偵查人員出庭作證說，案發后曾帶被告人回家搜查，并允許其在家中脫下秋衣、換上冬衣，當時被告人家人均在現場，未看見膝傷。隨后，公訴人播放當日的同步錄音錄像，并將畫質定格在其完好無損的兩膝上。最終，法庭采納了偵查人員的證言。①(2)《解釋》第一百零一條第二款的規定：“公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應當經有關偵查人員簽名，并加蓋公章。未經有關偵查人員簽名的，不得作為證據使用。上述說明材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據。”征求意見過程中，有意見認為，訊問屬于職務行為而非訊問人員個人行為，訊問人員是否簽名不影響已蓋公章的說明材料的證明效力。經研究認為，要求有關偵查人員簽名，有助于強化偵查人員的責任意識，增強說明材料的真實性，也為通知偵查人員出庭做好了基礎工作，故未采納上述意見。此外，規定公訴人提交的取證過程合法性的說明材料不能單獨作為說明取證過程合法性的證據，旨在避免實踐中存在普遍存在的公訴機關通過說明材料證明取證過程合法性的現象，促使公訴機關綜合運用包括偵查后人員出庭在內的多種方法證明取證過程的合法性。

　　5.偵查人員出庭問題。偵查人員出庭作證，對于查清案件事實，排除刑訊逼供等非法取證情形，實現對被告人的正確定罪量刑，具有積極意義。刑事訴訟法第五十七條實際上吸收了《非法證據排除規定》關于偵查人員出庭的相關規定，①對于偵查人員出庭證明證據收集的合法性限于“現有證據材料不能證明證據收集合法性”的情形，即“公訴機關通過向法庭提供訊問筆錄、錄音錄像、羈押記錄、體檢記錄等材料不能證明證據收集的合法性，造成有關證據可能被認定為非法取得的證據而被排除”②。據此，并非所有涉及非法證據排除的案件都要求偵查人員出庭。根據刑事訴訟法第五十七條第二款的規定，通常情況下，有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況程序的啟動存在兩種情形：(1)法庭決定對證據收集的合法性進行法庭調查，現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提起人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況，人民法院認為有必要通知的，可以發出通知。(2)法庭決定對證據收集的合法性進行法庭調查，現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，有關偵查人員或者其他人員要求出庭說明情況，人民法院認為有必要的，可以通知有關人員出庭。此外，在非法證據排除程序中，人民檢察院未提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況，有關人員亦未主動要求出庭說明情況的，人民法院經審查認為現有證據材料不能證明證據收集的合法性，但認為通知偵查人員出庭對于查明證據收集合法性情況有必要的，也可以依職權通知有關偵查人員或者其他人員出庭。需要注意的是，無論人民法院基于何種情形通知有關偵查人員或者其他人員出庭，有關人員應當出庭。

　　6.證據收集合法性調查結論。對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在刑事訴訟法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當排除。需要特別注意的是：(1)啟動了法庭調查程序，法庭就應當對調查結果給出確定的意見，確定對相關的證據是否予以排除。關于非法證據排除程序中，何時做出排除結論?審判實踐中存在的爭議：一種認為應作出是否系非法證據的結論后再進行下一步的審理，另一種觀點認為可在最終的判決書中一并作出是否系非法證據的評價。經研究認為，上述兩種觀點并非矛盾，而是應當綜合運用。如果法庭對是否存在非法取證的情形當庭難以確認，可以休庭進行評議、研究，休庭后對是否存在非法取證的情形給出結論性的意見。但是，無論當庭是否作出決定，根據《解釋》第一百零二條第二款的規定，人民法院對證據收集的合法性進行調查后，應當將調查結論告知公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人。(2)對于經過法庭審理，排除存在刑事訴訟法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，并不能直接作為定案的根據，而是應當繼續進行出示、辨認、質證等法庭調查程序。經查證屬實的，才能作為定案的根據。

　　7.二審程序中的證據合法性審查、調查。根據《解釋》第一百零三條的規定，具有下列情形之一的，第二審人民法院應當對證據收集的合法性進行審查，并根據刑事訴訟法和《解釋》的有關規定作出處理：(1)第一審人民法院對當事人及其辯護人、訴訟代理人排除非法證據的申請沒有審查，且以該證據作為定案根據的;(2)人民檢察院或者被告人、自訴人及其法定代理人不服第一審人民法院作出的有關證據收集合法性的調查結論，提出抗訴、上訴的;(3)當事人及其辯護人、訴訟代理人在第一審結束后才發現相關線索或者材料，申請人民法院排除非法證據的。需要注意的是，對于當事人在第一審結束前收集到相關線索或者材料，未及時申請人民法院排除非法證據，而在第二審時才提出的，人民法院不再啟動非法證據排除程序，但是應當納入二審綜合審查中一并解決，對相關證據的采信應當特別慎重。

　　8.關于裁判文書刑事辯護律師如何表述非法證據排除程序的問題。從司法實踐來看，裁判文書中對非法證據處理問題的表述，需要區分以下情形作出處理：(1)如果人民檢察院能夠證明證據收集的合法性，證據經法庭質證后予以采信，被告方堅持認為存在非法取證情形的，裁判文書中要說明采信該證據的理由，即法庭啟動調查程序后，人民檢察院提出證據收集合法性的相關證據，得到法庭的確認，經質證該證據得到采信，以回應被告人的主張。(2)如果人民檢察院不能證明證據收集的合法性，不能排除存在以非法方法收集證據的情形，人民檢察院又堅持認為取證合法的，裁判文書中要對法庭排除非法證據的理由加以闡述，即對于人民檢察院提出的證明被告人犯罪事實的某個證據，被告方提出系非法取得，經法庭審查認定該證據系非法取得或者不能排除非法取證的可能性，該證據不能作為定案的根據。(3)如果排除非法證據的申請得到采納，人民檢察院主動撤回了被認為是非法取得的證據，就等于沒有提出這個證據，裁判文書中不需要表述這種情形。(4)如果人民檢察院證明證據收集的合法性，被告方表示認可的，就等于撤回了排除非法證據的申請，裁判文書不需要予以表述。

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