近年來(lái)，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，涉賭犯罪隱匿性越來(lái)越強(qiáng)，行為模式相比傳統(tǒng)賭博活動(dòng)也發(fā)生了很大變化。因此在司法實(shí)踐中，客觀上便會(huì)造成涉賭犯罪各罪名間難以準(zhǔn)確定性，尤其以聚眾型賭博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪區(qū)分難度更甚。如果定性不當(dāng)便會(huì)造成輕罪重判或重罪輕判的結(jié)果，從而違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。

　　一、 賭博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的法律規(guī)定及歷史沿革

　　1997年《刑法》303條規(guī)定的賭博罪這一個(gè)罪名，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)只是該罪狀的一種行為類(lèi)型，與聚眾賭博、以賭博為業(yè)是并列關(guān)系，法定最高刑只有三年。

　　2006年《刑法修正案六》將開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為單設(shè)為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，規(guī)定于《刑法》303條第2款，法定刑最高為十年。之所以將開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)獨(dú)立成罪并設(shè)定更高的法定刑，是由于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為對(duì)法益的侵害程度、社會(huì)危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于單純的其他賭博行為。

　　2021年《刑法修正案十一》對(duì)三百零三條做出了進(jìn)一步修改，不僅將開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的第一檔刑期從原來(lái)的最高三年調(diào)整至最高五年，另外還新增設(shè)了新的賭博犯罪罪名即組織參與國(guó)(境)外賭博罪，列為303條第3款。

　　二、 賭博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的區(qū)別（賭博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的實(shí)質(zhì)性區(qū)分)

　　涉賭犯罪屬于典型的涉眾型犯罪，其中聚眾賭博與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)在行為方式以及行為特點(diǎn)上有諸多相似之處，實(shí)踐中對(duì)兩種行為的區(qū)分難度較大。尤其是近幾年互聯(lián)網(wǎng)及移動(dòng)通信技術(shù)的發(fā)展使涉賭行為的特點(diǎn)較傳統(tǒng)涉賭行為發(fā)生了巨大改變，這更增加了二者的區(qū)分難度。總的來(lái)說(shuō)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)和聚眾賭博一般都有一個(gè)聚賭的“場(chǎng)所”(除物理性質(zhì)的場(chǎng)所外，還可以是虛擬的網(wǎng)絡(luò)、APP、通信群組等)，也都有多人參與。但二者的行為特點(diǎn)也存在明顯區(qū)別，具體而言，南京刑事律師認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面實(shí)質(zhì)性的對(duì)二者加以區(qū)分。

　　1、 “場(chǎng)所”是否具備自動(dòng)吸引性。

　　開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)一般具有半公開(kāi)性，即賭場(chǎng)開(kāi)設(shè)的時(shí)間、地點(diǎn)等信息需被一定范圍內(nèi)的公眾知曉，自動(dòng)吸引不特定多數(shù)產(chǎn)生賭癮心理的賭徒自動(dòng)前來(lái)參賭，這既是“賭博罪之賭博場(chǎng)所”無(wú)法具備的功能效果，也是立法者對(duì)其重視程度高于賭博罪的原因。在開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪中，賭場(chǎng)是客觀存在的，賭客是基于對(duì)賭場(chǎng)信息的積極主動(dòng)獲取而相對(duì)主動(dòng)到達(dá)該場(chǎng)所進(jìn)行賭博(因場(chǎng)而聚);而

　　賭博罪之聚眾賭博中，賭客則是因?yàn)楸粍?dòng)接收到他人發(fā)起聚眾賭博活動(dòng)的信息后被組織者臨時(shí)召集至該場(chǎng)所進(jìn)行賭博(因人而聚或因事而聚)。

　　區(qū)分開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪和賭博罪主要在于“場(chǎng)所”吸引“人”還是“人”吸引“人”。清華大學(xué)法學(xué)院教授黎宏在其所著的《刑法學(xué)》一書(shū)中指出：“區(qū)別開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪和聚眾賭博罪，可以確立以下關(guān)鍵性的區(qū)分基準(zhǔn)，即發(fā)揮吸引他人賭博的效果的是‘場(chǎng)所’還是‘人’，是‘場(chǎng)所’的就是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng);是‘人’的就是聚眾賭博。”賭場(chǎng)的核心特征在于其可以自動(dòng)吸引不特定多數(shù)人的賭徒前來(lái)參賭，而不需要賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)人員費(fèi)盡周折去刻意宣傳和招攬。

　　2、“場(chǎng)所”是否對(duì)賭博活動(dòng)起支配性作用。

　　開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪中的賭場(chǎng)，對(duì)賭博活動(dòng)的存續(xù)有無(wú)、規(guī)模大小、時(shí)間長(zhǎng)短，均起到主導(dǎo)性、支配性、決定性作用——如果賭場(chǎng)沒(méi)有開(kāi)張，則賭博活動(dòng)無(wú)法開(kāi)啟;如果賭場(chǎng)關(guān)門(mén)打烊，則賭博活動(dòng)必須中止。

　　賭博罪中的賭博場(chǎng)所，僅對(duì)賭博活動(dòng)的有無(wú)、大小、存續(xù)起輔助性作用——在聚眾賭博活動(dòng)中，組織者對(duì)賭博活動(dòng)起到支配性的控制作用，而提供賭博場(chǎng)所者僅能起到輔助性的幫助作用，從屬于組織者的支配力;若賭博活動(dòng)的組織者將賭博地點(diǎn)由A地點(diǎn)換為B地點(diǎn)，并不能實(shí)質(zhì)性地影響其所組織的聚眾賭博活動(dòng)的進(jìn)行，故該地點(diǎn)是A或是B并不重要。

　　3、“場(chǎng)所”是否對(duì)不特定多數(shù)人開(kāi)放。

　　如果賭博行為的組織者僅是通過(guò)組織特定人員到某個(gè)約定或指定的空間場(chǎng)所內(nèi)進(jìn)行賭博，則該空間場(chǎng)所不具有賭場(chǎng)的自動(dòng)吸引性，無(wú)法自動(dòng)吸引不特定多數(shù)人。而只能在特定人員內(nèi)部相對(duì)封閉地傳遞“該空間場(chǎng)所在某個(gè)時(shí)間段具有賭博場(chǎng)地的功能”之信息，該空間場(chǎng)所僅能達(dá)到一種“為賭博活動(dòng)提供客觀物理空間條件”的幫助作用，而不具有自動(dòng)吸引不特定多數(shù)人到達(dá)該空間場(chǎng)所進(jìn)行賭博之特殊功能。

　　開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪必須是先有賭場(chǎng)后有不特定多數(shù)人的賭徒，是由賭場(chǎng)來(lái)吸引賭徒;

　　賭博罪之聚眾賭博則有多種時(shí)間順序的可能，既可能是先召集特定賭徒、后尋找賭博場(chǎng)所，也可能是先確定賭博場(chǎng)所、后召集特定賭徒，甚至可以是特定賭徒與賭博場(chǎng)所同時(shí)產(chǎn)生。

　　4、“場(chǎng)所”是否具有持續(xù)性和固定性。

　　開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)中的“賭場(chǎng)”不是指一般進(jìn)行賭博的場(chǎng)所，而是指行為人所控制，具有一定的連續(xù)性和固定性，專(zhuān)門(mén)用于賭博活動(dòng)，并且在一定范圍內(nèi)為他人所知曉的地方。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)具有持續(xù)性和固定性的特點(diǎn)，提供持續(xù)、開(kāi)放、穩(wěn)定的賭博服務(wù)，確保賭博場(chǎng)所的持續(xù)性，提供賭博預(yù)期，即賭場(chǎng)在一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)對(duì)賭博人員開(kāi)放，只要在其營(yíng)業(yè)時(shí)間內(nèi)，參賭人員來(lái)到賭場(chǎng)就能進(jìn)行賭博活動(dòng)，而無(wú)須賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者去組織或通知。

　　5、是否實(shí)施了組織行為，“場(chǎng)所”并無(wú)明確分工，且未提前設(shè)定賭博方式。

　　通常賭場(chǎng)會(huì)雇傭?qū)ｉT(mén)的賭場(chǎng)工作人員，分工較為固定、明確，具有較為嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)，確定的上下級(jí)關(guān)系和工作制度，體現(xiàn)出行為人對(duì)賭場(chǎng)內(nèi)部組織的操控性、管理性;提前設(shè)定賭博方式，賭博活動(dòng)在賭場(chǎng)組織人員的管理下持續(xù)、規(guī)律的進(jìn)行。

　　6、“場(chǎng)所”規(guī)模大小也有所區(qū)別。

　　從規(guī)模上看，聚眾賭博的規(guī)模一般較小，只表現(xiàn)為聚集、招攬、組織等行為，為參賭人員小范圍的聚集;

　　而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的規(guī)模較大，一般表現(xiàn)為賭場(chǎng)通常具有較為嚴(yán)密的組織性，實(shí)際情況常常表現(xiàn)為雇傭他人為賭場(chǎng)工作，有較為明確的上下級(jí)關(guān)系和工作制度，人員有明確的分工，被雇傭人員有工資或提成收入。

　　7、是否具有經(jīng)營(yíng)目的。

　　開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)是一種經(jīng)營(yíng)行為，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為的目的就是為了盈利賺錢(qián)，因此其具有一般經(jīng)營(yíng)行為所具有的基本特征。賭場(chǎng)獲利除利用抽頭、漁利外還會(huì)以提供其他衍生服務(wù)等方式通過(guò)經(jīng)營(yíng)行為本身來(lái)獲利;

　　聚眾型賭博則不具有上述特點(diǎn)，一般不會(huì)有穩(wěn)定的組織管理架構(gòu)，負(fù)責(zé)召集和直接獲利的人數(shù)較少，往往為一人或者幾人，獲利方式主要是以抽頭、漁利或者收取少量、合理的茶位費(fèi)、桌位費(fèi)等方式，召集者或組織者自己往往會(huì)參與賭博活動(dòng)。

　　三、賭博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的處罰，賭博罪明顯輕于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪

　　從辯護(hù)的角度看，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)較之賭博罪，在刑罰上存在這巨大的差異，賭博罪明顯輕于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

　　如果在辯護(hù)過(guò)程中能準(zhǔn)確把握開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博的區(qū)別進(jìn)行實(shí)質(zhì)的辯護(hù)，針對(duì)可能將聚眾賭博錯(cuò)誤的定性為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為人來(lái)說(shuō)會(huì)具有非比尋常的意義。

　　雖然聚眾賭博與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)在行為特點(diǎn)上有一些相似之處，但只要基于對(duì)案件證據(jù)、事實(shí)進(jìn)行仔細(xì)分析和研判，從實(shí)質(zhì)層面把握二者的特點(diǎn)也不難將二者很好的區(qū)分開(kāi)來(lái)。這對(duì)刑事辯護(hù)律師工作將有重大的意義，也能因此獲得良好的辯護(hù)效果。

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