近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，涉賭犯罪隱匿性越來越強，行為模式相比傳統(tǒng)賭博活動也發(fā)生了很大變化。因此在司法實踐中，客觀上便會造成涉賭犯罪各罪名間難以準確定性，尤其以聚眾型賭博罪與開設(shè)賭場罪區(qū)分難度更甚。如果定性不當便會造成輕罪重判或重罪輕判的結(jié)果，從而違背罪責刑相適應的刑法基本原則。

　　一、 賭博罪與開設(shè)賭場罪的法律規(guī)定及歷史沿革

　　1997年《刑法》303條規(guī)定的賭博罪這一個罪名，開設(shè)賭場只是該罪狀的一種行為類型，與聚眾賭博、以賭博為業(yè)是并列關(guān)系，法定最高刑只有三年。

　　2006年《刑法修正案六》將開設(shè)賭場的行為單設(shè)為開設(shè)賭場罪，規(guī)定于《刑法》303條第2款，法定刑最高為十年。之所以將開設(shè)賭場獨立成罪并設(shè)定更高的法定刑，是由于開設(shè)賭場的行為對法益的侵害程度、社會危害性要遠遠大于單純的其他賭博行為。

　　2021年《刑法修正案十一》對三百零三條做出了進一步修改，不僅將開設(shè)賭場罪的第一檔刑期從原來的最高三年調(diào)整至最高五年，另外還新增設(shè)了新的賭博犯罪罪名即組織參與國(境)外賭博罪，列為303條第3款。

　　二、 賭博罪與開設(shè)賭場罪的區(qū)別（賭博罪與開設(shè)賭場罪的實質(zhì)性區(qū)分)

　　涉賭犯罪屬于典型的涉眾型犯罪，其中聚眾賭博與開設(shè)賭場在行為方式以及行為特點上有諸多相似之處，實踐中對兩種行為的區(qū)分難度較大。尤其是近幾年互聯(lián)網(wǎng)及移動通信技術(shù)的發(fā)展使涉賭行為的特點較傳統(tǒng)涉賭行為發(fā)生了巨大改變，這更增加了二者的區(qū)分難度。總的來說開設(shè)賭場和聚眾賭博一般都有一個聚賭的“場所”(除物理性質(zhì)的場所外，還可以是虛擬的網(wǎng)絡(luò)、APP、通信群組等)，也都有多人參與。但二者的行為特點也存在明顯區(qū)別，具體而言，南京刑事律師認為可以從以下幾個方面實質(zhì)性的對二者加以區(qū)分。

　　1、 “場所”是否具備自動吸引性。

　　開設(shè)賭場一般具有半公開性，即賭場開設(shè)的時間、地點等信息需被一定范圍內(nèi)的公眾知曉，自動吸引不特定多數(shù)產(chǎn)生賭癮心理的賭徒自動前來參賭，這既是“賭博罪之賭博場所”無法具備的功能效果，也是立法者對其重視程度高于賭博罪的原因。在開設(shè)賭場罪中，賭場是客觀存在的，賭客是基于對賭場信息的積極主動獲取而相對主動到達該場所進行賭博(因場而聚);而

　　賭博罪之聚眾賭博中，賭客則是因為被動接收到他人發(fā)起聚眾賭博活動的信息后被組織者臨時召集至該場所進行賭博(因人而聚或因事而聚)。

　　區(qū)分開設(shè)賭場罪和賭博罪主要在于“場所”吸引“人”還是“人”吸引“人”。清華大學法學院教授黎宏在其所著的《刑法學》一書中指出：“區(qū)別開設(shè)賭場罪和聚眾賭博罪，可以確立以下關(guān)鍵性的區(qū)分基準，即發(fā)揮吸引他人賭博的效果的是‘場所’還是‘人’，是‘場所’的就是開設(shè)賭場;是‘人’的就是聚眾賭博。”賭場的核心特征在于其可以自動吸引不特定多數(shù)人的賭徒前來參賭，而不需要賭場經(jīng)營人員費盡周折去刻意宣傳和招攬。

　　2、“場所”是否對賭博活動起支配性作用。

　　開設(shè)賭場罪中的賭場，對賭博活動的存續(xù)有無、規(guī)模大小、時間長短，均起到主導性、支配性、決定性作用——如果賭場沒有開張，則賭博活動無法開啟;如果賭場關(guān)門打烊，則賭博活動必須中止。

　　賭博罪中的賭博場所，僅對賭博活動的有無、大小、存續(xù)起輔助性作用——在聚眾賭博活動中，組織者對賭博活動起到支配性的控制作用，而提供賭博場所者僅能起到輔助性的幫助作用，從屬于組織者的支配力;若賭博活動的組織者將賭博地點由A地點換為B地點，并不能實質(zhì)性地影響其所組織的聚眾賭博活動的進行，故該地點是A或是B并不重要。

　　3、“場所”是否對不特定多數(shù)人開放。

　　如果賭博行為的組織者僅是通過組織特定人員到某個約定或指定的空間場所內(nèi)進行賭博，則該空間場所不具有賭場的自動吸引性，無法自動吸引不特定多數(shù)人。而只能在特定人員內(nèi)部相對封閉地傳遞“該空間場所在某個時間段具有賭博場地的功能”之信息，該空間場所僅能達到一種“為賭博活動提供客觀物理空間條件”的幫助作用，而不具有自動吸引不特定多數(shù)人到達該空間場所進行賭博之特殊功能。

　　開設(shè)賭場罪必須是先有賭場后有不特定多數(shù)人的賭徒，是由賭場來吸引賭徒;

　　賭博罪之聚眾賭博則有多種時間順序的可能，既可能是先召集特定賭徒、后尋找賭博場所，也可能是先確定賭博場所、后召集特定賭徒，甚至可以是特定賭徒與賭博場所同時產(chǎn)生。

　　4、“場所”是否具有持續(xù)性和固定性。

　　開設(shè)賭場中的“賭場”不是指一般進行賭博的場所，而是指行為人所控制，具有一定的連續(xù)性和固定性，專門用于賭博活動，并且在一定范圍內(nèi)為他人所知曉的地方。開設(shè)賭場具有持續(xù)性和固定性的特點，提供持續(xù)、開放、穩(wěn)定的賭博服務(wù)，確保賭博場所的持續(xù)性，提供賭博預期，即賭場在一段時間內(nèi)持續(xù)對賭博人員開放，只要在其營業(yè)時間內(nèi)，參賭人員來到賭場就能進行賭博活動，而無須賭場經(jīng)營者去組織或通知。

　　5、是否實施了組織行為，“場所”并無明確分工，且未提前設(shè)定賭博方式。

　　通常賭場會雇傭?qū)ｉT的賭場工作人員，分工較為固定、明確，具有較為嚴密的組織結(jié)構(gòu)，確定的上下級關(guān)系和工作制度，體現(xiàn)出行為人對賭場內(nèi)部組織的操控性、管理性;提前設(shè)定賭博方式，賭博活動在賭場組織人員的管理下持續(xù)、規(guī)律的進行。

　　6、“場所”規(guī)模大小也有所區(qū)別。

　　從規(guī)模上看，聚眾賭博的規(guī)模一般較小，只表現(xiàn)為聚集、招攬、組織等行為，為參賭人員小范圍的聚集;

　　而開設(shè)賭場的規(guī)模較大，一般表現(xiàn)為賭場通常具有較為嚴密的組織性，實際情況常常表現(xiàn)為雇傭他人為賭場工作，有較為明確的上下級關(guān)系和工作制度，人員有明確的分工，被雇傭人員有工資或提成收入。

　　7、是否具有經(jīng)營目的。

　　開設(shè)賭場是一種經(jīng)營行為，開設(shè)賭場的行為的目的就是為了盈利賺錢，因此其具有一般經(jīng)營行為所具有的基本特征。賭場獲利除利用抽頭、漁利外還會以提供其他衍生服務(wù)等方式通過經(jīng)營行為本身來獲利;

　　聚眾型賭博則不具有上述特點，一般不會有穩(wěn)定的組織管理架構(gòu)，負責召集和直接獲利的人數(shù)較少，往往為一人或者幾人，獲利方式主要是以抽頭、漁利或者收取少量、合理的茶位費、桌位費等方式，召集者或組織者自己往往會參與賭博活動。

　　三、賭博罪與開設(shè)賭場罪的處罰，賭博罪明顯輕于開設(shè)賭場罪

　　從辯護的角度看，開設(shè)賭場較之賭博罪，在刑罰上存在這巨大的差異，賭博罪明顯輕于開設(shè)賭場罪。

　　如果在辯護過程中能準確把握開設(shè)賭場與聚眾賭博的區(qū)別進行實質(zhì)的辯護，針對可能將聚眾賭博錯誤的定性為開設(shè)賭場的行為人來說會具有非比尋常的意義。

　　雖然聚眾賭博與開設(shè)賭場在行為特點上有一些相似之處，但只要基于對案件證據(jù)、事實進行仔細分析和研判，從實質(zhì)層面把握二者的特點也不難將二者很好的區(qū)分開來。這對刑事辯護律師工作將有重大的意義，也能因此獲得良好的辯護效果。

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