今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：起草小組解讀：2021《刑事訴訟法解釋》理解與適用（上），希望能幫助大家。

起草小組解讀：2021《刑事訴訟法解釋》理解與適用（上）

　　本文將刊登于《人民司法》2021年第7期。

　　起草小組成員為最高人民法院姜啟波、周加海、喻海松、耿磊、郝方昉、李振華、李靜，借調人員任素賢(上海市金山區人民法院)、姜金良(揚州市中級人民法院)、王婧（廣州市中級人民法院）、李鑫（天津市紅橋區人民法院），實習生馬勤（清華大學法學院）。

　　目次

　　一、《解釋》的起草背景與經過

　　二、《解釋》起草的主要原則

　　三、《解釋》重點條文的理解與適用

　　（一）管轄

　　（二）回避

　　（三）辯護與代理

　　（四）證據

　　（五）強制措施

　　（六）附帶民事訴訟

　　（七）期間、送達、審理期限

　　（八）審判組織

　　（九）公訴案件第一審普通程序

　　（十）自訴案件第一審程序

　　（十一）單位犯罪案件的審理

　　（十二）認罪認罰案件的審理

　　（十三）簡易程序

　　（十四）速裁程序

　　（十五）第二審程序

　　（十六）在法定刑以下判處刑罰和特殊假釋的核準

　　（十七）死刑復核程序

　　（十八）涉案財物處理

　　（十九）審判監督程序

　　（二十）涉外刑事案件的審理和刑事司法協助

　　（二十一）執行程序

　　（二十二）未成年人刑事案件訴訟程序

　　（二十三）當事人和解的公訴案件訴訟程序

　　（二十四）缺席審判程序

　　（二十五）犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序

　　（二十六）依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序

　　（二十七）附則

　　2018年10月26日，十三屆全國人大會常委會第六次會議通過《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》（以下簡稱《刑事訴訟法修改決定》），自2018年10月26日起施行。這是繼1996年和2012年刑事訴訟法修改后，對中國特色刑事訴訟制度的又一次十分重要的改革與完善。為正確執行修改后刑事訴訟法，最高人民法院根據法律修改情況，結合人民法院審判工作實際，制定了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1號，以下簡稱《解釋》），自2021年3月1日起施行。現就《解釋》的起草經過、主要原則和重點內容作一介紹。

　　一、《解釋》的起草背景與經過

　　刑事訴訟法是國家的基本法律。《刑事訴訟法修改決定》共26條，對刑事訴訟法18個條文作了修改，同時新增了18個條文，主要涉及完善監察與刑事訴訟的銜接機制、建立刑事缺席審判程序、完善認罪認罰從寬制度和增加速裁程序、為與其他法律相協調所作的修改等四方面內容。修改后刑事訴訟法從290條增加到308條。本次刑事訴訟法修改，幅度不大，但對刑事審判工作的影響十分重大。

　　為確保法律準確、有效實施，早在刑事訴訟法修改過程中，根據院領導指示，最高人民法院研究室即密切跟蹤立法進程，于2018年5月正式啟動修改《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號，以下簡稱《2012年解釋》）的前期準備工作。為確保司法解釋起草堅持問題導向，匯集刑事司法實踐智慧，最高人民法院研究室向院內相關部門征求司法解釋修改意見；并就若干重要專題委托天津、河北、吉林、上海、江蘇、浙江、安徽、福建、江西、山東、河南、湖北、廣東、廣西、重慶、四川、陜西等十七家省、自治區、直轄市高級人民法院，北京一中院、北京二中院、北京三中院、上海一中院、揚州中院、溫州中院、廈門中院、武漢中院等八家中級人民法院，北京朝陽法院、上海長寧法院、廣州越秀法院等三家基層人民法院開展前期調研。

　　《刑事訴訟法修改決定》通過后，經過反復研究論證，最高人民法院研究室起草出解釋稿，并多次征求中央有關部門、地方法院的意見，不斷修改完善。特別是，《解釋》注重吸收近年來刑事程序法學研究的最新成果，在起草過程中邀請十余位刑訴法專家進行論證、提出意見，確保司法解釋薈萃刑事審判經驗與理論成果，最大限度實現實踐與理論的有機結合。2020年12月7日，最高人民法院院長、首席大法官周強主持召開最高人民法院審判委員會第1820次會議，審議并通過《解釋》。

　　《解釋》共計27章、655條、9萬余字，歷經最高人民法院刑事審判專業委員會八次審議和最高人民法院審判委員會全體會議三次審議，是最高人民法院有史以來條文數量最多的司法解釋，也是內容最為豐富、最為重要的司法解釋之一。與《2012年解釋》相比，《解釋》增加“認罪認罰案件的審理”“速裁程序”“缺席審判程序”三章，增加了107條，作了實質修改的條文超過200條。

　　《解釋》的起草，得到了中央有關部門、最高人民法院院內有關部門和地方法院的大力支持。有關部門的領導和同志多次參與解釋稿的研究論證工作，提出了很多寶貴的意見，發揮了重要作用。

　　《解釋》堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，認真學習貫徹習近平法治思想，全面總結我國刑事審判實踐的新情況、新問題，對刑事審判程序的有關問題作了系統規定。作為人民法院適用刑事訴訟法的基本司法解釋，《解釋》的公布施行，對于人民法院嚴格依照法定程序正確履行刑事審判職責，規范辦案活動，保障訴訟權利，提高辦案質量，確保修改后刑事訴訟法的統一正確實施，實現懲罰犯罪與保障人權的有機統一具有重要意義。

　　二、《解釋》起草的主要原則

　　為確保《解釋》合法、準確、科學，能夠切實發揮規范、統一、明確法律具體適用的功能，在起草過程中，著重堅持了以下幾項原則：

　　一是堅持法治思維，遵循立法精神。司法解釋是對法律具體應用的解釋，必須以法律為準繩，在法律框架內進行解釋。在《解釋》起草過程中，始終把依法解釋作為最基本的要求，強調每一個解釋條文、每一項解釋內容都必須符合法律規定、符合法律精神。涉及到訴訟權利的，必須充分保障；涉及到權利限制的，必須于法有據；涉及到審判職責的，必須嚴格落實。例如，在起草過程中，曾有意見提出，實踐中經常發現通過連續懷孕逃避刑罰執行的情形，此類案件影響惡劣，監外執行的期間不應計入執行刑期。其他國家和地區也有類似做法。經研究認為，上述觀點雖然具有實質合理性，但根據我國刑事訴訟法規定，只有通過賄賂等非法手段騙取暫予監外執行或者在監外執行期間脫逃的，有關期間才不計入執行刑期，故無法在《解釋》中作出規定，只能在將來修改立法時提出建議。又如，盡管死緩案件二審一律開庭有很多現實困難，需要做大量準備、協調工作，但考慮到法律規定“被告人被判處死刑的上訴案件”二審應當開庭，《解釋》明確規定死緩二審案件應當一律開庭審理。

　　二是尊重和保障人權，強化訴權保障。尊重和保障人權是我國憲法確立的一項重要原則，是堅持以人民為中心這一中國特色社會主義法治本質要求的具體體現。《解釋》嚴格落實這一憲法原則，依照刑事訴訟法的規定，通過具體制度設計，充分保障被告人的辯護權以及獲得法律幫助的權利，充分保障辯護律師的各項權利。例如，與傳統犯罪“單打獨斗”有所不同，當前不少犯罪呈現出“協同作案”的局面，導致刑事案件普遍存在多被告人的現象。基于方便審理的考慮，對不少案件分案審理，雖然保證了審判的順利進行，但對當事人質證權的行使造成了影響。基于充分保障質證權的考慮，《解釋》要求以同案同審為原則、以分案審理為例外，分案審理應當以有利于保障庭審質量和效率為原則，強調分案審理不得影響當事人質證權等訴訟權利的行使。而且，審理過程中，必要時可以傳喚分案審理的共同犯罪或者關聯犯罪案件的被告人等到庭對質。又如，司法實踐中對于訊問錄音錄像的性質存在不同認識，對于隨案移送的錄音錄像，往往以“防止錄音錄像傳播”為由禁止辯護律師查閱。為了切實保障辯護律師的查閱權，《解釋》明確規定，對作為證據材料向人民法院移送的錄音錄像，辯護律師申請查閱的，人民法院應當準許。

　　三是堅持以審判為中心，有效維護司法公正。推進以審判為中心的訴訟制度改革是黨的十八屆四中全會部署的重大改革任務。近年來，這一改革在刑事立法和司法實踐領域已取得一系列成果，積累了很多有益經驗。《解釋》充分吸收相關成果和經驗，在證據審查判斷、非法證據排除、繁簡分流機制、庭前準備程序、庭審實質化、涉案財物處置等諸多方面，有針對性地作出具體規定，確保體現以審判為中心的改革要求，保障改革順利進行并繼續深化。

　　四是堅持問題導向，薈萃審判經驗與理論成果。隨著經濟社會發展、法治建設深入，近年來，刑事審判出現了一些新情況，需要研究解決；理論界推出了一些新成果，需要及時吸收。為滿足實踐需求、體現時代發展，《解釋》高度重視、充分聽取全國法院特別是一線辦案法官的建議，反復征求各方面的意見，邀請知名專家進行論證，以最大限度地凝聚各方面的共識和智慧，確保解釋能夠妥當解決實際問題，取得良好效果。例如，規范并案和分案審理程序、增設部分發回重審規定、完善上訴不加刑規則等，就是根據近年來刑事審判工作中反映出的新問題，經過充分征求意見、研究論證后作出的制度創設。可以說，《解釋》是全國法院、各方面集體智慧的結晶。

　　三、《解釋》重點條文的理解與適用

　　《解釋》條文眾多，因篇幅所限，以下僅就其中的重點內容，主要是根據《刑事訴訟法修改決定》新增，以及對《2012年解釋》和相關司法解釋、規范性文件有所修改的內容，在理解和適用中需要注意的問題作一介紹。

　　（一）管轄

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及管轄問題。《解釋》第一章沿用《2012年解釋》第一章“管轄”的條文，并根據司法實踐反映的情況，特別是當前犯罪形態多樣，流動性犯罪、新類型犯罪增多，管轄問題日趨復雜的情況，作了修改完善，主要涉及：（1）明確海上犯罪、在列車以及其他交通工具上犯罪等的管轄規則；（2）規范指定管轄；（3）明確并案和分案處理的相關規則。

　　1.在內水、領海犯罪的管轄規則

　　《解釋》第四條吸收《最高人民法院、最高人民檢察院、中國海警局關于海上刑事案件管轄等有關問題的通知》（海警〔2020〕1號，以下簡稱《海上刑事案件管轄通知》）第一條第一項的規定，明確了在中華人民共和國內水、領海發生的刑事案件的管轄規則，規定：“在中華人民共和國內水、領海發生的刑事案件，由犯罪地或者被告人登陸地的人民法院管轄。由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。”

　　需要注意的是，《最高人民法院關于審理發生在我國管轄海域相關案件若干問題的規定（一）》（法釋〔2016〕16號）第一條規定：“本規定所稱我國管轄海域，是指中華人民共和國內水、領海、毗連區、專屬經濟區、大陸架，以及中華人民共和國管轄的其他海域。”據此，《解釋》第四條規定的“內水”應當是指領海基線向陸一側的海上水域。

　　2.在列車上犯罪的管轄規則

　　《最高人民法院關于鐵路運輸法院案件管轄范圍的若干規定》（法釋〔2012〕10號）第一條第三款規定“在列車上的犯罪，由犯罪發生后該列車最初停靠的車站所在地或者目的地的鐵路運輸法院管轄”。根據實踐反映的問題，《解釋》第五條作了修改完善，規定：“被告人在列車運行途中被抓獲的，由前方停靠站所在地負責審判鐵路運輸刑事案件的人民法院管轄。必要時，也可以由始發站或者終點站所在地負責審判鐵路運輸刑事案件的人民法院管轄。”“被告人不是在列車運行途中被抓獲的，由負責該列車乘務的鐵路公安機關對應的審判鐵路運輸刑事案件的人民法院管轄；被告人在列車運行途經車站被抓獲的，也可以由該車站所在地負責審判鐵路運輸刑事案件的人民法院管轄。”

　　對比可以發現，《解釋》第五條重新確立了在列車上犯罪的管轄規則。具體而言：（1）當前一些鐵路運輸法院處于改革期，有些地方已經把鐵路運輸案件交給地方法院管轄。因此，一概要求“鐵路運輸法院管轄”，與實際不符。（2）本條規定由“前方停靠站”而非“最初停靠站”所在地的負責審判鐵路運輸刑事案件的人民法院管轄，主要考慮：“最初停靠站”只能是發現犯罪后停靠的第一個站點，而第一個站點有大有小，小站點可能根本沒有警力羈押犯罪嫌疑人，不便于管轄，而用“前方停靠站”則涵蓋范圍更廣，更符合實際需求。（3）在一些案件中，列車剛剛駛出始發地即發生犯罪案件并抓獲犯罪嫌疑人，在此種情況下，由列車始發地的負責審判鐵路運輸刑事案件的人民法院管轄，更具合理性。（4）對于被告人不是在列車運行途中被抓獲的，規定由負責該列車乘務的鐵路公安機關對應的審判鐵路運輸刑事案件的人民法院管轄。但是實踐中存在被告人實施犯罪后下車，在車站即被抓獲的情形。為便于執法辦案，避免移送案件浪費偵查資源，此種情形也可以由該車站所在地負責審判鐵路運輸刑事案件的人民法院管轄。

　　3.在國際列車上犯罪的管轄規則

　　《2012年解釋》第六條規定：“在國際列車上的犯罪，根據我國與相關國家簽訂的協定確定管轄；沒有協定的，由該列車最初停靠的中國車站所在地或者目的地的鐵路運輸法院管轄。”實踐中存在國際列車在離開最后一座中國車站后，行為人在中國境內實施犯罪，但前方無停靠的中國車站的情形，無法依據現有規定進行管轄。鑒此，《解釋》第六條作了修改完善，規定：“在國際列車上的犯罪，根據我國與相關國家簽訂的協定確定管轄；沒有協定的，由該列車始發或者前方停靠的中國車站所在地負責審判鐵路運輸刑事案件的人民法院管轄。”

　　4.在中華人民共和國領域外的中國船舶內犯罪的管轄規則

　　《2012年解釋》第四條規定：“在中華人民共和國領域外的中國船舶內的犯罪，由該船舶最初停泊的中國口岸所在地的人民法院管轄。”實踐中，有的在中國領域外航行的中國船舶內發生犯罪后，船舶可能并不馬上返航回國，而是繼續向外航行，只是將犯罪嫌疑人帶回我國。對此種情形，依據《2012年解釋》第四條的規定確定管轄可能并不適當。為此，《海上刑事案件管轄通知》第一條第二項增加規定被告人登陸地、入境地的人民法院作為管轄選擇地。經吸收上述規定，《解釋》第七條規定：“在中華人民共和國領域外的中國船舶內的犯罪，由該船舶最初停泊的中國口岸所在地或者被告人登陸地、入境地的人民法院管轄。”

　　5.中國公民在中華人民共和國領域外的犯罪的管轄規則

　　《2012年解釋》第八條規定：“中國公民在中華人民共和國領域外的犯罪，由其入境地或者離境前居住地的人民法院管轄；被害人是中國公民的，也可由被害人離境前居住地的人民法院管轄。”鑒于海上刑事案件的被告人通常是從海上登陸，同時，考慮到被告人或者被害人入境后的居住地可能與離境前居住地不一致的情況，為便于案件辦理，《海上刑事案件管轄通知》第一條第三項增加規定了相關管轄連接點。經吸收上述規定，《解釋》第十條規定：“中國公民在中華人民共和國領域外的犯罪，由其登陸地、入境地、離境前居住地或者現居住地的人民法院管轄；被害人是中國公民的，也可以由被害人離境前居住地或者現居住地的人民法院管轄。”

　　6.外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪的管轄規則

　　《2012年解釋》第九條規定：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，根據《中華人民共和國刑法》應當受處罰的，由該外國人入境地、入境后居住地或者被害中國公民離境前居住地的人民法院管轄。”鑒于海上刑事案件的特殊性，《海上刑事案件管轄通知》第一條第四項增加規定被告人登陸地的人民法院也可以管轄。經吸收上述規定，《解釋》第十一條規定：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，根據《中華人民共和國刑法》應當受處罰的，由該外國人登陸地、入境地或者入境后居住地的人民法院管轄，也可以由被害人離境前居住地或者現居住地的人民法院管轄。”

　　7.對中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行行使刑事管轄權的管轄規則

　　《2012年解釋》第十條規定：“對中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內，行使刑事管轄權的，由被告人被抓獲地的人民法院管轄。”由于海上刑事案件的特殊性，實際辦案中可能存在犯罪嫌疑人在我國領海以外（如公海）被抓獲的情形，無法依據《2012年解釋》第十條的規定進行管轄。基于此，《海上刑事案件管轄通知》第一條第五項增加規定被告人入境地、登陸地的人民法院也可以管轄。經吸收上述規定，《解釋》第十二條規定：“對中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，由被告人被抓獲地、登陸地或者入境地的人民法院管轄。”

　　8.關于指定管轄規則

　　《2012年解釋》第十八條規定:“上級人民法院在必要時，可以指定下級人民法院將其管轄的案件移送其他下級人民法院審判。”據此，上級法院的指定管轄似只能針對下級法院已經管轄的案件，這與實踐需求和操作不完全相符。調研中，地方法院普遍建議明確指定管轄的具體情形。

　　經研究認為，被指定管轄的人民法院可以是本來就有管轄權的法院，也可以是本來沒有管轄權，但是因為更為適宜審理案件而被賦予管轄權的法院。實踐中，具體情形包括：（1）管轄不明或者存在爭議的案件。（2）國家工作人員犯罪，不宜由其犯罪地或者居住地人民法院管轄的案件。例如，司法機關工作人員犯罪，因所在單位工作人員可能系其同事，依法需要回避。為避免其任職轄區人民法院審判案件引發爭議，將案件指定由其他法院管轄，更為妥當。再如，重大職務犯罪案件通常指定被告人任職地點以外的法院管轄。（3）其他需要指定管轄的案件。例如，人民法院工作人員的近親屬犯罪的（犯罪地或居住地屬于該院轄區），雖然不屬于國家工作人員犯罪，但根據具體情況，也可能不宜由該院管轄，需要指定其他人民法院管轄。再如，專業性較強的刑事案件，可以指定具有相關審判經驗的法院管轄。基于此，《解釋》第二十條第二款規定：“有關案件，由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院審判更為適宜的，上級人民法院可以指定下級人民法院管轄。”

　　需要提及的是，征求意見過程中，有意見提出，司法實務中指定管轄過于隨意，甚至泛化，與刑事訴訟法的規定似有不符。經研究，采納上述意見，本條第二款將指定管轄限定在“由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院審判更為適宜的”情形，以防止不當適用。

　　9.關于并案審理規則

　　從實踐來看，人民法院受理案件后，發現被告人還有犯罪的，主要包括以下情形：發現被告人還有犯罪被立案偵查、立案調查的；發現被告人還有犯罪被審查起訴的；發現被告人還有犯罪被起訴的。對于上述情形，應當區分情況進行處理。其中，對于起訴至人民法院的，可以并案審理；涉及同種罪的，一般應當并案審理。

　　司法實踐反映，并案審理不僅涉及到人民法院，還涉及到人民檢察院。如果前后兩案是起訴至同一人民法院的，并案處理相對容易操作；如果起訴至不同法院，特別是不同省份的法院的，并案處理就涉及兩地法院、兩地檢察院的工作銜接和配合，具體操作程序繁雜、費時費力、十分困難。基于此，《解釋》第二十四條第一款規定：“人民法院發現被告人還有其他犯罪被起訴的，可以并案審理；涉及同種犯罪的，一般應當并案審理。”

　　需要注意的是，本條第一款規定“一般應當”并案審理的限于涉及同種罪的情形。從應然層面而言，對于同種罪，特別是分案處理可能導致對被告人刑罰裁量不利的，應當并案審理。有些案件，確實無法與原提起公訴的人民檢察院、擬并案審理的人民法院對應的人民檢察院以及上級人民檢察院協商一致的，只能分案處理，在刑罰裁量時酌情考慮。故而，本條第一款使用的表述是“一般應當”而非“應當”；對于分案處理對被告人的刑罰裁量無實質不利影響（如一罪被判處死刑、無期徒刑，采用吸收原則進行并罰的）和確實無法就并案問題協商一致的，可以分案審理。

　　《解釋》第二十四條第二款明確了人民法院發現被告人還有其他犯罪被審查起訴、立案偵查、立案調查的并案處理規則，規定：“人民法院發現被告人還有其他犯罪被審查起訴、立案偵查、立案調查的，可以參照前款規定協商人民檢察院、公安機關、監察機關并案處理，但可能造成審判過分遲延的除外。”據此，此種情形下，應當參照第一款規定的原則協商人民檢察院、公安機關、監察機關并案處理。實踐中，如果確實協商不成的，可以繼續審理。有些案件強行要求并案處理，可能導致審理時間過長，判前羈押時間人為加長，反而對被告人不利。

　　《解釋》第二十四條第三款進一步明確了依照前兩款規定并案處理后的管轄規則，規定：“根據前兩款規定并案處理的案件，由最初受理地的人民法院審判。必要時，可以由主要犯罪地的人民法院審判。”需要注意的是：（1）之所以規定“由最初受理地的人民法院審判”而非“由最初受理的人民法院審判”，主要考慮：如果最初受理的是基層法院，而還有罪行是由地市級檢察院審查起訴，則并案時就不是由最初受理的基層法院，而是由最初受理地的中級人民法院管轄。（2）考慮到有些案件由主要犯罪地人民法院審判更為便利，故規定“必要時，可以由主要犯罪地的人民法院審判”。如果多個犯罪不屬于同級人民法院管轄，一般可以認為屬于中級人民法院管轄的犯罪屬于主要犯罪，從而適用上述規定，由該中級人民法院并案處理。

　　此外，《最高人民法院關于判決宣告后又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪并罰問題的批復》（法復〔1993〕3號）規定：“人民法院的判決宣告并已發生法律效力以后，刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發現的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應當依照刑法第六十五條的規定實行數罪并罰。但如果在第一審人民法院的判決宣告以后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，判決尚未發生法律效力的，第二審人民法院在審理期間，發現原審被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，第二審人民法院應當依照刑事訴訟法第一百三十六條第三項的規定，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判，第一審人民法院重新審判時，不適用刑法關于數罪并罰的規定。”司法實踐反映，該批復要求二審法院發現被告人有同種漏罪沒有判決的，一律發回一審人民法院重新審判，出發點在于避免被告人因為分案處理在刑罰裁量上遭致不利后果，但是規定過于絕對，在一些案件中不具有可操作性。問題相對突出的有兩種情形：一是被告人被判處無期徒刑、死刑的，分案審理對其刑罰裁量并無實質不利的；二是一些案件無法與人民檢察院在并案審理上協調一致的。前一種情形分案處理并無不妥，后一種情形只能分案處理。基于此，《解釋》第二十五條在該批復的基礎上，根據司法實踐反映的問題作了相應調整，規定：“第二審人民法院在審理過程中，發現被告人還有其他犯罪沒有判決的，參照前條規定處理。第二審人民法院決定并案審理的，應當發回第一審人民法院，由第一審人民法院作出處理。”具體而言，根據本條規定，第二審人民法院在審理過程中，發現被告人還有其他犯罪被起訴，決定發回第一審人民法院并案審理的，由第一審人民法院根據下列規則作出處理：（1）對于其他犯罪尚未作出生效判決的，應當并案審理。對于其他犯罪系同種犯罪的，不能適用數罪并罰的規定；對于其他犯罪系異種犯罪的，應當根據刑法第六十九條的規定進行數罪并罰。（2）對于其他犯罪已經作出生效判決，但刑罰尚未執行完畢的，應當根據刑法第七十條的規定進行數罪并罰。

　　（二）回避

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及回避問題。《解釋》第二章沿用《2012年解釋》第二章“回避”的條文，并根據司法實踐反映的情況作了修改完善，主要涉及：（1）根據《監察法》和司法改革要求對相關條文作了修改；（2）明確對出庭檢察人員的回避申請不屬于刑事訴訟法第二十九條、第三十條規定情形的處理規則。

　　1.關于審判人員參與過本案其他刑事訴訟活動的回避情形

　　《監察法》規定監察機關對職務犯罪的調查權和移送審查起訴權。因此，參與過案件調查工作的監察人員，如果調至人民法院工作，也不得擔任本案的審判人員。基于此，《解釋》第二十九條第一款對《2012年解釋》第二十五條第一款的規定作出修改完善，規定：“參與過本案調查、偵查、審查起訴工作的監察、偵查、檢察人員，調至人民法院工作的，不得擔任本案的審判人員。”

　　此外，《解釋》第二十九條第二款規定：“在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員或者獨任審判員，不得再參與本案其他程序的審判。但是，發回重新審判的案件，在第一審人民法院作出裁判后又進入第二審程序、在法定刑以下判處刑罰的復核程序或者死刑復核程序的，原第二審程序、在法定刑以下判處刑罰的復核程序或者死刑復核程序中的合議庭組成人員不受本款規定的限制。”需要注意的是，本條第二款的用語是“參與過本案審判工作的合議庭組成人員或者獨任審判員”，而非“參與過本案審判工作的審判人員”。因此，法官助理、書記員不在其中。討論中，有意見提出，本條第二款規定“在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員或者獨任審判員，不得再參與本案其他程序的審判”，此處的“不得再參與本案其他程序的審判”是否包括“參與審委會討論”？例如，發回重審的案件需要提交審委會討論，原審是承辦法官、發回重審時是審委會委員的，是否還有發表意見及投票的權利？經研究認為，審委會對案件有最終決定權，故“不得再參與本案其他程序的審判”當然包括“參與審委會討論”，作為原承辦法官的審委會委員不宜再發表意見及投票。但是，如原審時即經過審委會討論，上級法院發回重審后仍需經過審委會討論的，由于本條將適用范圍明確限定為“合議庭組成人員或者獨任審判員”，故不適用上述規則，不能據此認為原審參與審委會討論的委員都需要回避。如果適用上述規則，可能導致案件無法處理，不具有可操作性。征求意見過程中，有意見提出，“本案其他程序”是否僅指刑事訴訟法第三編的第一審、第二審、死刑復核、審判監督程序，司法實踐中容易產生歧義，建議對“本案其他程序”的內涵進一步明確。理由是：刑事訴訟法第三編規定了第一審、第二審、死刑復核、審判監督程序，第五編還規定了特別程序，這兩編規定的都是審判程序，且部分審判程序存在密切關聯。例如，貪污賄賂、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件的被告人在審判過程中死亡，法院依法裁定終止審理；同時，對于因需要追繳其違法所得及其他涉案財產而啟動特別沒收程序的，特別沒收程序是否屬于本案其他程序，原合議庭人員能否繼續審理，實踐中會存在爭議。被告人在特別沒收程序中歸案，同樣也存在類似問題。經研究認為，上述情形不需要適用回避的規定。主要考慮：（1）“在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員或者獨任審判員，不得再參與本案其他程序的審判”的規定限于“本案”，即同一個案件。對于普通程序與缺席審判程序、違法所得沒收程序、強制醫療程序等特別程序之間的轉換，由于案由發生變化，不再屬于同一案件，自然不受本條規定的限制。（2）對于上述情形，由同一審判組織繼續審理，不僅不會影響公正審判，而且由于原審判組織熟悉案件相關情況，更加便利于審判。故而，不需要適用回避制度。（3）關于特別程序的相關條文,有的可以當然推導出不需要另行組成合議庭。例如，《解釋》第六百三十八條第一款規定：“第一審人民法院在審理刑事案件過程中，發現被告人可能符合強制醫療條件的，應當依照法定程序對被告人進行法醫精神病鑒定。經鑒定，被告人屬于依法不負刑事責任的精神病人的，應當適用強制醫療程序，對案件進行審理。”此處明顯是指直接轉換為強制醫療程序，不需要另行組成合議庭。

　　對于發回重新審判的案件，在第一審人民法院作出裁判后又進入第二審程序、在法定刑以下判處刑罰的復核程序或者死刑復核程序的，根據本條第二款的規定，原第二審程序、在法定刑以下判處刑罰的復核程序或者死刑復核程序中的合議庭組成人員不受“在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員或者獨任審判員，不得再參與本案其他程序的審判”的限制。征求意見過程中，有意見提出，發回重新審判的案件，一審作出裁判后又進入第二審程序、在法定刑以下判處刑罰的復核程序或者死刑復核程序的，原合議庭組成人員不得再參與該案件審理。理由是：發回重審的案件再次進入第二審程序、在法定刑以下判處刑罰的復核程序或者死刑復核程序后，由原合議庭審理，固可提高效率，但似難以避免先入為主，影響案件公正審理。經研究認為，對于發回重新審判的案件，原第二審程序、在法定刑以下判處刑罰的復核程序或者死刑復核程序的合議庭組成人員對案件情況比較熟悉，清楚發回重審的原因。案件再次進入第二審程序、在法定刑以下判處刑罰的復核程序或者死刑復核程序后，由原合議庭審理，不會影響司法公正，而是能更好地審查一審法院是否解決了原來存在的問題，重新作出的裁判是否合法、合理，可以兼顧公正與效率，故未采納上述意見。

　　2.關于申請出庭的檢察人員回避的處理

　　《2012年解釋》第三十一條規定：“當事人及其法定代理人申請出庭的檢察人員回避的，人民法院應當決定休庭，并通知人民檢察院。”實踐反映，如果當事人及其法定代理人所提申請根本不屬于刑事訴訟法第二十九條、第三十條規定的情形，沒有必要休庭，應當由法庭當庭駁回，以保證庭審的有序推進。經研究，采納上述意見，《解釋》第三十六條規定：“當事人及其法定代理人申請出庭的檢察人員回避的，人民法院應當區分情況作出處理：（一）屬于刑事訴訟法第二十九條、第三十條規定情形的回避申請，應當決定休庭，并通知人民檢察院盡快作出決定；（二）不屬于刑事訴訟法第二十九條、第三十條規定情形的回避申請，應當當庭駁回，并不得申請復議。”

　　（三）辯護與代理

　　《刑事訴訟法修改決定》對辯護與代理作了三個方面的修改：一是增加規定被開除公職和被吊銷律師、公證員執業證書的人不得擔任辯護人；二是增加值班律師制度；三是與監察體制改革相銜接，刪除辯護律師會見“特別重大賄賂犯罪”案件的犯罪嫌疑人應當經偵查機關許可的規定。《解釋》第三章根據修改后刑事訴訟法的規定，對《2012年解釋》第三章“辯護與代理”的條文作了修改完善，主要涉及：（1）對刑事訴訟法作出調整的條文作出照應規定或者修改，特別是明確值班律師的閱卷權及參與訴訟活動有關問題；（2）明確辯護人應當及時提交書面辯護意見；（3）明確相關錄音錄像的查閱規則；（4）刪去辯護人、訴訟代理人復制案卷材料收取費用的規定；[《2012年解釋》第五十九條規定：“辯護人、訴訟代理人復制案卷材料的，人民法院只收取工本費；法律援助律師復制必要的案卷材料的，應當免收或者減收費用。”財政部、國家發改委《關于清理規范一批行政事業性收費有關政策的通知》（財稅〔2017〕20號）要求“停征涉及個人等事項的行政事業性收費”，其中包括“復制費（含案卷材料費）”；并規定：“取消、停征或減免上述行政事業性收費后，有關部門和單位依法履行管理職能所需相關經費，由同級財政預算予以保障，不得影響依法履行職責。”據了解，實踐中不少地方對復制案卷材料早已停收費用。鑒此，刪去《2012年解釋》第五十九條的規定。（5）明確律師助理參加庭審的規則。

　　1.關于指定辯護與委托辯護并存的處理規則

　　從實踐來看，有的案件法律援助機構指派律師為被告人提供辯護，被告人的監護人、近親屬又代為委托辯護人的，如何處理，存在不同做法。經研究認為，委托辯護是刑事訴訟法賦予被告人的基本訴訟權利，應當予以充分保障。在指定辯護和委托辯護并存的情況下，應當賦予被告人選擇權，以其意思表示為準，否則會產生對審判公正性的質疑。基于此，《解釋》第五十一條規定：“對法律援助機構指派律師為被告人提供辯護，被告人的監護人、近親屬又代為委托辯護人的，應當聽取被告人的意見，由其確定辯護人人選。”

　　2.關于訊問錄音錄像的查閱規則

　　關于偵查訊問錄音錄像，《最高人民法院刑事審判第二庭關于辯護律師能否復制偵查機關訊問錄像問題的批復》（〔2013〕刑他字第239號，本條簡稱《批復》)規定：“自人民檢察院對案件審查起訴之日起，辯護律師可以查閱、摘抄、復制案卷材料，但其中涉及國家秘密、個人隱私的，應嚴格履行保密義務。你院請示的案件，偵查機關對被告人的訊問錄音錄像已經作為證據材料向人民法院移送并已在庭審中播放，不屬于依法不能公開的材料，在辯護律師提出要求復制有關錄音錄像的情況下，應當準許。”《解釋》原本擬吸收上述規定。征求意見過程中，存在不同認識：（1）一種意見建議不作規定。理由是：關于訊問錄音錄像的性質，目前刑事訴訟法及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》（以下簡稱“六部委”《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》）均將其定性為證明取證合法性的證明材料，有別于證據材料。并且，錄音錄像中可能涉及到關聯案件線索、國家秘密、偵查秘密等，尤其是危害國家安全犯罪案件、職務犯罪案件，較為敏感。如允許復制，在信息化時代，一旦傳播到互聯網中，可能會帶來重大國家安全及輿情隱患。將錄音錄像定性為“取證合法性的證明材料”而非證據材料，并且根據需要調取，較為符合實際。“六部委”《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》第十九條和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（法發〔2017〕15號，以下簡稱《非法證據排除規定》）第二十二條均采取了上述立場。實踐中有個別辦案機關將訊問錄音錄像放入案卷隨案移送，這屬于因對法律、司法解釋理解不到位導致的不規范做法，應當予以糾正，不能因此認為訊問錄音錄像就是證據。（2）另一種意見認為，訊問錄音錄像證明訊問過程的合法性，對于律師應該公開。如果將允許查閱、復制的范圍限定在“在庭審中舉證、質證的且不屬于不能公開的材料”，有可能在執行中成為法院限制律師復制的理由。如果訊問錄音錄像涉密，可以按照涉密規定處理。

　　經研究，《解釋》第五十四條對《批復》予以吸收并作適當調整，規定：“對作為證據材料向人民法院移送的訊問錄音錄像，辯護律師申請查閱的，人民法院應當準許。”具體而言：（1）根據刑事訴訟法第四十條的規定，辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱本案的案卷材料。對于移送人民法院的錄音錄像，無論是否已經在庭審中舉證質證，無論是直接用于證明案件事實還是用于證明取證合法性，均應當屬于案卷材料的范圍。基于此，本條未再限定為“已在庭審中播放”。而且，移送的證據材料，對訴訟參與人應當是公開的。特別是，在公開審理的案件中舉證、質證的相關證據材料，包括錄音錄像在內，由于不少案件要進行庭審直播，人民群眾均可觀看、下載。此種情形下，再以“防止錄音錄像廣泛傳播”為由禁止辯護律師查閱訊問錄音錄像，于理不合。即使訊問錄音錄像涉及國家秘密、個人隱私、商業秘密，辯護律師為行使辯護權，也是可以查閱的。而且，《解釋》第五十五條對此已作充分考慮，專門規定了保密和不得違反規定泄露、披露案件信息、材料的相關問題。（2）較之一般證據材料，訊問錄音錄像確實具有一定特殊性。特別是作為證明取證合法性的錄音錄像，可能涉及到偵查辦案的策略方法，也可能涉及到其他關聯案件和當事人隱私，一律允許復制，恐難以控制傳播面以及一旦泄露可能帶來的影響。從實踐來看，允許查閱，即可以滿足辯護律師的辯護需要，充分保障其權益。基于此，本條明確為“辯護律師申請查閱的，人民法院應當準許”，即對于查閱申請應當一律準許，但對復制未再作明確要求。（3）本條規定的“訊問錄音錄像”，不限于作為證據材料移送人民法院的“偵查錄音錄像”，也包括作為證據材料向人民法院移送的相關監察調查過程的錄音錄像。《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百六十三條第二款規定：“對于監察機關移送起訴的案件，認為需要調取有關錄音、錄像的，可以商監察機關調取。”第七十六條規定：“對于提起公訴的案件，被告人及其辯護人提出審前供述系非法取得，并提供相關線索或者材料的，人民檢察院可以將訊問錄音、錄像連同案卷材料一并移送人民法院。”當然，如果相關監察調查過程的錄音錄像未移送人民法院的，自然不屬于可以查閱的范圍。

　　3.關于查閱、摘抄、復制案卷材料的保密要求

　　《解釋》第五十五條強調了查閱、摘抄、復制案卷材料在保密方面的相關要求，規定：“查閱、摘抄、復制案卷材料，涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的，應當保密；對不公開審理案件的信息、材料，或者在辦案過程中獲悉的案件重要信息、證據材料，不得違反規定泄露、披露，不得用于辦案以外的用途。人民法院可以要求相關人員出具承諾書。”“違反前款規定的，人民法院可以通報司法行政機關或者有關部門，建議給予相應處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

　　征求意見過程中，有意見建議刪去本條，理由是：《律師法》中已有關于律師違反保密義務的相關規定，律師行業規范中也對此進行了約束，不必在此贅述。關于“人民法院可以要求相關人員出具承諾書”的規定，根據《律師法》第三十八條，律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密和當事人隱私。若律師違反保密義務，無論是否出具承諾書，都可以依法依規對其違法或犯罪行為予以追究。經研究，未采納上述意見。主要考慮：（1）《律師法》、“兩高三部”《關于依法保障律師執業權利的規定》、全國律協《律師辦理刑事案件規范》已對相關問題作出明確，本條只是作了照應性規定。（2）實踐中，絕大多數律師能夠保守在執業活動中知悉的秘密和相關信息，但也有極個別律師違反保密義務，違法違規散布有關案件信息，《解釋》作出規定，有利于警示和規制。

　　4.關于訴訟代理人查閱、摘抄、復制案卷材料的規則

　　《2012年解釋》第五十七條規定，訴訟代理人查閱、摘抄、復制案卷材料需經人民法院批準。當前，在強化對犯罪嫌疑人、被告人權利保護的同時，應當更加注意對被害人權利的保護。而且，從刑事訴訟法理上而言，被害人與被告人同屬于當事人，訴訟代理人的權利與辯護人的權利基本相同，應當對訴訟代理人和辯護人在查閱、摘抄、復制案卷材料方面予以同等權利保護。基于此，《解釋》第六十五條第一款作出修改完善，規定：“律師擔任訴訟代理人的，可以查閱、摘抄、復制案卷材料。其他訴訟代理人經人民法院許可，也可以查閱、摘抄、復制案卷材料。”

　　5.關于律師帶助理參加庭審的規則

　　《解釋》第六十八條吸收“兩高三部”《關于依法保障律師執業權利的規定》第二十五條第二款的規定，明確：“律師擔任辯護人、訴訟代理人，經人民法院準許，可以帶一名助理參加庭審。律師助理參加庭審的，可以從事輔助工作，但不得發表辯護、代理意見。”據此，辯護律師可以向人民法院申請帶一名律師助理參與庭審，從事記錄等輔助工作。需要注意的是，本條規定的“發表辯護、代理意見”是概稱，包括申請回避、舉證、質證、辯論以及發表辯護、代理意見等訴訟行為，這些行為都應當由辯護人、訴訟代理人完成，不能交由律師助理代為實施。

　　（四）證據

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及證據問題。《解釋》第四章在《2012年解釋》第四章“證據”條文的基礎上，對證據審查判斷和綜合運用規則作了完善，主要涉及：（1）總結推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的經驗和成果，對“三項規程”、特別是《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程(試行)》（以下簡稱《非法證據排除規程》）的有關規定予以吸收，進一步豐富細化證據部分的內容；（2）根據司法實踐反映的問題，對證據部分與實踐相比滯后或者不協調的條文作出調整；（3）鑒于技術調查、偵查證據材料的移送與審查判斷等問題存在較大爭議，為統一司法適用，增加第八節“技術調查、偵查證據的審查與認定”，對《2012年解釋》第一百零七條的規定予以擴展并獨立成節，對技術調查、偵查證據材料的審查判斷作出專門規定。

　　1.關于全案移送證據材料的問題

　　《解釋》第七十三條規定：“對提起公訴的案件，人民法院應當審查證明被告人有罪、無罪、罪重、罪輕的證據材料是否全部隨案移送；未隨案移送的，應當通知人民檢察院在指定時間內移送。人民檢察院未移送的，人民法院應當根據在案證據對案件事實作出認定。”這是根據刑事訴訟法第四十一條“辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取”和“六部委”《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》第二十四條“人民檢察院向人民法院提起公訴時，應當將案卷材料和全部證據移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，證人改變證言的材料，以及對犯罪嫌疑人、被告人有利的其他證據材料”所作的照應性規定。全案移送證據材料有利于全面查明案件事實，是刑事訴訟的基本規則。從近些年糾正的冤錯案件來看，一些案件就是因為沒有全案移送證據材料，影響了最終裁判。例如安徽“于英生案”，偵查機關沒有隨案移送現場發現的第三人的血指紋。后經繼續偵查，發現該第三人的血指紋即為真兇的血指紋。基于此，應當要求移送全案證據材料。從司法實踐來看，個別案件存在由于未隨案移送相關證據材料導致案件存疑的情況，甚至經人民法院調取仍未提供。為將相關法律規定落到實處，切實保障被告人的合法權益，有必要專門規定。

　　需要注意的是，本條專門規定“人民檢察院未移送的，人民法院應當根據在案證據對案件事實作出認定”，旨在明確人民檢察院經調取未移送的處理規則。這意味著因缺乏證據材料導致有關事實存疑的，應當依法作出有利于被告人的認定。例如，在辯方舉證證明被告人未滿十八周歲的情況下，由于人民檢察院拒絕移送相關證據導致年齡存疑的，應當作有利于被告人的認定，即認定其不滿十八周歲。

　　2.關于調取訊問錄音錄像的問題

　　刑事訴訟法對訊問錄音錄像問題作了明確，《監察法》第四十一條第二款也規定“調查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應當對全過程進行錄音錄像，留存備查”。而且，相關主管部門也對重要取證環節的錄音錄像作了進一步細化規定。但是，從司法實踐來看，個別案件仍然存在由于未隨案移送相關錄音錄像導致證據存疑的情況，甚至經人民法院調取仍未提供。為將相關法律規定落到實處，切實保障被告人的合法權益，《解釋》第七十四條規定：“依法應當對訊問過程錄音錄像的案件，相關錄音錄像未隨案移送的，必要時，人民法院可以通知人民檢察院在指定時間內移送。人民檢察院未移送，導致不能排除屬于刑事訴訟法第五十六條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當依法排除；導致有關證據的真實性無法確認的，不得作為定案的根據。”

　　征求意見過程中，有意見建議刪去本條。理由是：根據刑事訴訟法和“六部委”《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》，訊問錄音錄像無需隨案移送，而是根據需要調取。無論是刑事訴訟法還是《非法證據排除規定》，都沒有將“未依法對取證過程進行錄音錄像”或者“錄音錄像未隨案移送”作為排除非法證據的情形。關于檢察機關未提供訊問過程錄音錄像以證明取證合法性的問題，可以依據刑事訴訟法關于非法證據排除的規定處理。經研究，未采納上述意見。主要考慮：本條規定與上述規范性文件的規定并不矛盾。本條規定的是經人民法院調取仍未移送，進而導致相關證據的真實性、合法性或者關聯性無法確認的情形。對此，無論依據哪個規范性文件的規定，還是刑事訴訟基本法理，都不能作為定案的根據。本條規定只是對此類情形予以細化，并無不妥。

　　需要注意的是，本條規定的“訊問過程錄音錄像”不限于偵查訊問過程錄音錄像，也包括監察調查訊問過程錄音錄像。《國家監察委員會與最高人民檢察院辦理職務犯罪案件工作銜接辦法》第二十七條第二款規定：“國家監察委員會對調查過程的錄音、錄像不隨案移送最高人民檢察院。最高人民檢察院認為需要調取與指控犯罪有關并且需要對證據合法性進行審查的訊問錄音錄像，可以同國家監察委員會溝通協調后予以調取。”可見，調查過程的錄音錄像雖然不隨案移送，但可以依法調取。

　　3.關于行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集證據材料的使用

　　《解釋》第七十五條規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，經法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規規定的，可以作為定案的根據。”“根據法律、行政法規規定行使國家行政管理職權的組織，在行政執法和查辦案件過程中收集的證據材料，視為行政機關收集的證據材料。”需要注意的是：

　　（1）刑事訴訟法第五十四條第二款規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”實踐中，有觀點認為，勘驗、檢查等筆錄的客觀性強，且往往條件消失后，不能重復制作，而重復鑒定亦無必要，故對于上述行政證據材料，應當承認其刑事證據資格。基于此，本條原本擬增加規定“勘驗、檢查等筆錄”和“鑒定意見”在刑事訴訟中可以作為證據使用。征求意見過程中，有意見提出：“由于行政機關收集勘驗、檢查等筆錄、鑒定意見等證據的程序與刑事訴訟法的規定存在差異，且基于各方面等原因，這些證據可能存在無法有效檢驗、質證等情況，刑事訴訟法未對行政機關收集的勘驗、檢查等筆錄、鑒定意見在刑事訴訟中的證據效力作出規定。這些證據如果在刑事訴訟中使用，并作為定案的依據，應當嚴格慎重把握。”另有意見認為，勘驗、檢查筆錄、鑒定意見是有一定主觀性的證據材料，與書證、物證等客觀性證據不同，不宜采用相同的證據審查認定規則。特別是行政執法過程中的“鑒定意見”效力不同于司法鑒定。司法鑒定需要有鑒定資質，而行政執法過程中的鑒定意見往往由行政機關自己作出，或者由不具有司法鑒定資質的機構作出，不具有相同的公信力，不應直接作為證據使用。經研究，采納上述意見，沿用《2012年解釋》第六十五條第一款的規定，且與刑事訴訟法第五十四條第二款的規定保持一致。

　　需要注意的是，本條規定的是“物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料”在刑事訴訟中可以作為證據使用，對其中的“等”，原則上應作等內解釋，即通常只限于物證、書證、視聽資料、電子數據，不包括鑒定意見、勘驗、檢查筆錄；但是，根據案件具體情況，進入刑事訴訟程序后，如已不具備重新鑒定、勘驗、檢查的條件，且有證據證明行政機關進行的鑒定、勘驗、檢查程序合法，相關證據能與其他證據相印證，確有必要作“等外”解釋的，則可以個案處理。

　　（2）本條原本擬增加一款作為第二款：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的證人證言、當事人陳述、辨認筆錄，需要在刑事訴訟中作為證據使用的，應當重新收集。確有證據證實相關人員因死亡、喪失作證能力等，無法重新收集的，該證據可以在刑事訴訟中作為證據使用；經法庭調查，證言、陳述的收集程序合法，并有其他證據相印證的，可以作為定案的根據。”討論中，有意見認為，相比于刑事司法程序，行政執法辦案對程序規范、權利保障的要求較為寬松。言詞證據具有易變性，故對于言詞證據、特別是證人證言的審查通常要遵守直接言詞原則。而作出上述規定，將導致對言詞證據的質證權難以落實。此外還有可能被濫用、不當適用，規避刑事訴訟法的相關規定。例如，一旦證人聯系不上，就以證人失蹤為由，要求使用、采信行政機關對其錄取的證言。經研究，采納上述意見，刪去相關規定。司法實踐中，對行政機關收集的言詞證據，在刑事訴訟中作為證據材料使用的，必須作更為嚴格的限制，即僅限于確實無法重新收集，但又必須使用的，且有證據證明取證程序合法、能與其他證據相印證的極特殊情形。

　　（3）征求意見過程中，有意見建議本條增加一款，明確“公安機關在辦理行政案件過程中所收集的言詞證據，需要在刑事訴訟中作為證據使用的，無需重新收集”。理由是：公安機關具有行政執法和刑事司法的雙重職能，在辦理行政案件和刑事案件中對于取證程序的要求是完全相同的。并且，根據《公安機關辦理行政案件程序規定》的有關規定，對發現或者受理的案件暫時無法確定為刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序辦理。在辦理過程中，認為涉嫌構成犯罪的，應當按照《公安機關辦理刑事案件程序規定》辦理。因此，公安機關在辦理行政案件過程中收集的證據，應當可以用作刑事訴訟中的證據。經研究認為，上述觀點似有不妥，對于公安機關在行政執法過程中收集的言詞證據，依法應當在刑事立案之后重新收集。主要考慮：①公安機關具有行政執法和刑事司法的雙重職能，這就決定了公安機關的取證活動未必就是刑事偵查，而可能是行政執法，應當受刑事訴訟法第五十四條第二款的規范。②監察機關收集的證據材料，無論是言詞證據還是實物證據，在刑事訴訟中都可以作為刑事證據使用。其依據在于《監察法》第三十三條第一款“監察機關依照本法規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”的規定。如果公安機關在行政執法過程中收集的言詞證據也需要在刑事訴訟中直接使用，則需要在刑事訴訟法或者其他法律中作出專門規定。

　　4.關于監察調查證據材料的使用

　　根據《監察法》第三十三條的規定，《解釋》第七十六條規定：“監察機關依法收集的證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”“對前款規定證據的審查判斷，適用刑事審判關于證據的要求和標準。”

　　5.關于境外證據材料的使用

　　《解釋》第七十七條規定：“對來自境外的證據材料，人民檢察院應當隨案移送有關材料來源、提供人、提取人、提取時間等情況的說明。經人民法院審查，相關證據材料能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規定的，可以作為證據使用，但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者真實性無法確認的，不得作為定案的根據。”“當事人及其辯護人、訴訟代理人提供來自境外的證據材料的，該證據材料應當經所在國公證機關證明，所在國中央外交主管機關或者其授權機關認證，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續，但我國與該國之間有互免認證協定的除外。”

　　本條原規定在涉外案件的審理和司法協助一章，位置調整到證據部分，主要是考慮在非涉外案件中，也存在來自境外的證據的審查運用問題。此外，根據本條規定，對于辦案機關收集的境外證據材料，無需經過公證、認證程序，只需對來源等作出說明即可；只有當事人等個人提供的境外證據材料才需要經過公證、認證程序。

　　6.關于法定代理人或者合適成年人不在場的未成年證人證言的處理

　　《解釋》第九十條規定：“證人證言的收集程序、方式有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：……（五）詢問未成年人，其法定代理人或者合適成年人不在場的。”

　　根據刑事訴訟法第二百八十一條的規定，對于在法定代理人無法通知、不能到場或者是共犯的情況下，應當通知合適成年人到場。有意見認為，對于詢問未成年證人，法定代理人或相關人員未到場的，該未成年證人提供的證言不得作為定案的根據。經研究認為，瑕疵證據不同于非法證據，并不涉及嚴重違反法定程序和侵犯人權的問題，只是證據的真實性受到證據瑕疵的影響。瑕疵證據不能直接予以排除，而是看證據瑕疵問題能否得到解決。詢問未成年證人時法定代理人或合適成年人未到場的，違反了刑事訴訟法相關規定，但考慮未成年證人的證言對認定案件事實具有重要作用，且在法定代理人或合適成年人未到場情況下作偽證的可能性并不大，不宜絕對排除，宜認定為證人證言收集程序存在瑕疵，允許補正和合理解釋為妥。

　　7.關于法定代理人或者合適成年人不在場的未成年被告人供述的排除

　　《解釋》第九十四條規定：“被告人供述具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：……（四）訊問未成年人，其法定代理人或者合適成年人不在場的。”該項規定是新增內容。

　　征求意見中，有意見認為，此種情況下似不宜絕對排除。例如，在被告人本人及其法定代理人對相關證據無異議的情況下，該供述可以作為證據使用。經研究認為，合適成年人制度基于兒童最大利益原則和國家親權理論而設立，是國家刑事司法制度對未成年人訴權的一種特殊保護。合適成年人參與未成年人刑事訴訟程序，具有監督訊問活動、撫慰未成年人的緊張情緒、幫助未成年人與訊問人員有效溝通等職能。刑事訴訟法第二百八十一條已經明確規定，對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，是“應當”而非“可以”通知法定代理人、合適成年人到場。因此，對無法定代理人或者合適成年人在場的未成年被告人供述，取證程序嚴重違反法律強制規定，無法保障被告人供述的真實性，故應直接強制性排除。而且，經了解，司法實踐中均是如此操作的，不存在問題。基于此，決定增加上述規定。

　　8.關于就專門性問題出具的報告的使用

　　《2012年解釋》第八十七條規定：“對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構，或者法律、司法解釋規定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考。”“對檢驗報告的審查與認定，參照適用本節的有關規定。”“經人民法院通知，檢驗人拒不出庭作證的，檢驗報告不得作為定罪量刑的參考。”根據刑事訴訟法第五十條第一款的規定，可以用于證明案件事實的材料，都是證據。在司法實踐中，大量的關于專門性問題的報告被用于證明案件事實，有些還被用于證明與定罪量刑直接相關的構成要件的事實，發揮著與鑒定意見同等重要的作用。無論從法條的規定來看，還是從司法實務的操作出發，該類報告可以也已經作為證據使用。特別是，在盜竊、詐騙等侵財案件中，被廣泛運用的價格認定報告就屬于本條所講的“報告”。目前看來，現實中的專業性問題層出不窮，司法鑒定的范圍卻非常有限，無法一一涵蓋，允許出具報告已不僅僅是應急之策，而是已成為常態。而“作為定罪量刑的參考”，并不能反映明確的態度。基于此，《解釋》第一百條作了相應調整，規定：“因無鑒定機構，或者根據法律、司法解釋的規定，指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報告，可以作為證據使用。”“對前款規定的報告的審查與認定，參照適用本節的有關規定。”“經人民法院通知，出具報告的人拒不出庭作證的，有關報告不得作為定案的根據。”

　　9.關于事故調查報告的使用

　　司法實踐中，事故調查報告被廣泛運用。此類證據的特點是：（1）以行政機關或者事故調查組名義出具，且很多時候是集體討論的結果。（2）內容多涉及單位就其職權范圍，依照一定的程序對某一事實進行審查、認定。（3）技術性強，具有不可替代性。例如，火災事故調查報告記錄了火災的起火時間、起火點、可能的起火原因等對案件事實認定至關重要的因素。由于上述材料無法歸入現行的證據種類，實踐中對其能否作為刑事證據使用，存在不同認識。基于此，《解釋》第一百零一條規定：“有關部門對事故進行調查形成的報告，在刑事訴訟中可以作為證據使用；報告中涉及專門性問題的意見，經法庭查證屬實，且調查程序符合法律、有關規定的，可以作為定案的根據。”

　　需要注意的是，根據本條規定，“報告中涉及專門性問題的意見，經法庭查證屬實，且調查程序符合法律、有關規定的”，才能作為定案的根據。首先，事故調查報告中涉及的對專門性問題的意見，其性質實際與鑒定意見類似，也需要接受控辯雙方質證，接受法庭調查，只有經查證屬實，且調查程序符合法律、有關規定的，才能作為定案的根據。其次，事故調查報告中常常會涉及其他事項，有關事項與事實認定無關或者不屬于專門性問題的，不具有證據性質，不能作為定案的根據。

　　10.關于技術調查、偵查證據的審查與認定

　　刑事訴訟法第一百五十四條規定：“依照本節規定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。”據此，通過技術調查、偵查措施收集的材料具有刑事訴訟的證據資格已無異議。實踐中存在的問題是，哪些技術調查、偵查證據材料應當隨案移送？技術調查、偵查證據材料相對特殊，使用不當可能暴露有關人員的身份、技術方法，威脅有關人員的安全，增強潛在犯罪人的反調查能力或反偵查能力。因此，實踐中，通常采取將技術調查、偵查證據材料轉化為被告人供述、證人證言等其他證據的方式來證明案件事實。但是，如果技術調查、偵查證據材料無法完全轉化，需要運用技術調查、偵查證據材料本身來直接證明案件事實時，是否應當隨案移送？經研究認為，如果技術調查、偵查證據材料要作為證據使用，則必須隨案移送，進而接受法庭審查；未隨案移送、未經法庭審查的，不可能具有訴訟證據的性質和功能，更不能作為定案根據；技術調查、偵查證據材料未隨案移送的，人民法院只能根據在案證據認定案件事實。

　　基于此，《解釋》第一百一十六條規定：“依法采取技術調查、偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。”“采取技術調查、偵查措施收集的材料，作為證據使用的，應當隨案移送。”《解釋》第一百二十二條進一步規定：“人民法院認為應當移送的技術調查、偵查證據材料未隨案移送的，應當通知人民檢察院在指定時間內移送。人民檢察院未移送的，人民法院應當根據在案證據對案件事實作出認定。”

　　《解釋》第一百一十七條明確了移送技術調查、偵查證據材料的保護措施及相關問題，規定：“使用采取技術調查、偵查措施收集的證據材料可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，可以采取下列保護措施：（一）使用化名等代替調查、偵查人員及有關人員的個人信息；（二）不具體寫明技術調查、偵查措施使用的技術設備和技術方法；（三）其他必要的保護措施。”

　　技術調查、偵查證據并非單獨的證據種類，而是通常表現為視聽資料、電子數據等類型，故根據證據分類審查規定進行審查判斷即可。基于此，《解釋》第一百一十九條進一步強調了關于技術調查、偵查本身應當審查的要點，規定：“對采取技術調查、偵查措施收集的證據材料，除根據相關證據材料所屬的證據種類，依照本章第二節至第七節的相應規定進行審查外，還應當著重審查以下內容：（一）技術調查、偵查措施所針對的案件是否符合法律規定；（二）技術調查措施是否經過嚴格的批準手續，按照規定交有關機關執行；技術偵查措施是否在刑事立案后，經過嚴格的批準手續；（三）采取技術調查、偵查措施的種類、適用對象和期限是否按照批準決定載明的內容執行；（四）采取技術調查、偵查措施收集的證據材料與其他證據是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解釋。”

　　《解釋》第一百二十條明確了技術調查、偵查證據材料的當庭調查及庭外核實的有關問題，規定：“采取技術調查、偵查措施收集的證據材料，應當經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證。”“當庭調查技術調查、偵查證據材料可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，法庭應當采取不暴露有關人員身份和技術調查、偵查措施使用的技術設備、技術方法等保護措施。必要時，審判人員可以在庭外對證據進行核實。”

　　《解釋》第一百二十一條明確了裁判文書應當注意的問題，規定：“采用技術調查、偵查證據作為定案根據的，人民法院在裁判文書中可以表述相關證據的名稱、證據種類和證明對象，但不得表述有關人員身份和技術調查、偵查措施使用的技術設備、技術方法等。”

　　（五）強制措施

　　《刑事訴訟法修改決定》對強制措施的修改只有一處，即增加一款，作為刑事訴訟法第八十一條的第二款：“批準或者決定逮捕，應當將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質、情節，認罪認罰等情況，作為是否可能發生社會危險性的考慮因素。”《解釋》第五章沿用《2012年解釋》第五章“強制措施”的條文，并根據司法實踐反映的情況作了修改完善，主要涉及：（1）明確繼續取保候審、監視居住的決定規則；（2）根據司法實踐反映的情況對個別條文的規定作了微調，如對取保候審、監視居住送交公安機關執行的情形刪去了“同級”的限定；（3）規定強制措施的自動解除制度。

　　1.關于繼續取保候審、監視居住的決定規則

　　《2012年解釋》第一百一十三條第二款規定：“對被告人采取、撤銷或者變更強制措施的，由院長決定。”征求意見過程中，有意見建議將“由院長決定”修改為“由院長、庭長或承辦案件的審判員決定”，理由是：被告人在取保候審或監視居住的情況下，經常存在案件不能正常審結、一審與二審相互轉換、宣判緩刑、判處無罪等情形，上述程序皆有法律規定，可以根據具體情況決定，只規定由院長決定顯然已不適應當前司法體制改革的要求。經研究，《解釋》第一百四十七條部分采納上述意見，規定：“人民法院根據案件情況，可以決定對被告人拘傳、取保候審、監視居住或者逮捕。”“對被告人采取、撤銷或者變更強制措施的，由院長決定；決定繼續取保候審、監視居住的，可以由合議庭或者獨任審判員決定。”主要考慮：（1）強制措施的變更涉及到對被告人人身自由的限制或者剝奪，應當十分慎重。刑事訴訟法第八十九條規定：“人民檢察院審查批準逮捕犯罪嫌疑人由檢察長決定。重大案件應當提交檢察委員會討論決定。”與之對應，法院階段變更強制措施，一般也應當由院長決定為宜。但是，在審判階段延續此前所采取的強制措施的，可以由合議庭或者獨任審判員決定。（2）據進一步向人民檢察院了解情況，不少地方檢察機關對于延續偵查階段的取保候審、監視居住的，也不需要報請檢察長批準。

　　2.關于繼續取保候審、監視居住的期限

　　《2012年解釋》第一百二十七條第三款規定：“人民法院不得對被告人重復采取取保候審、監視居住措施。”司法實踐反映上述規定存在歧義。例如，一審法院對于取保候審的被告人決定逮捕，逮捕后因患病等原因不能羈押的，仍然只能取保候審，此種情況是否屬于“重復取保候審”有不同認識。鑒此，刪去該款規定。

　　在不同審判程序中，是否可以對被告人各采取不超過十二個月的取保候審、不超過六個月的監視居住措施，存在不同認識。例如，一審已經取保候審十二個月，二審可否再次取保候審。考慮到實際情況，《解釋》第一百六十二條第三款原本擬規定：“在同一個審判程序中，人民法院對被告人取保候審最長不得超過十二個月，監視居住最長不得超過六個月。”征求意見過程中，存在不同認識。有意見提出，刑事訴訟法第七十九條第一款規定，人民法院對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月，監視居住最長不得超過六個月。法律沒有規定在不同的審判程序中取保候審、監視居住的期限可以分別計算。經研究認為，分階段把握取保候審、監視居住的期限更符合實際。上述意見可能會導致對符合取保候審、監視居住適用條件的被告人，由于期限的限制，不得已變更為羈押性強制措施的情形，反而不利于被告人，不符合降低羈押性強制措施適用的基本趨勢。但鑒于對有關問題的認識尚未統一，《解釋》未作明確規定。待條件成熟時，再通過適當方式作出明確。

　　此外，征求意見過程中，有意見建議增加規定：“第二審人民法院審理期間，一審法院對被告人已經采取的取保候審、監視居住尚未到期的，繼續有效，二審法院應當及時通知執行機關變更辦案單位；已經到期需要繼續采取取保候審、監視居住強制措施的，可以委托一審法院代為辦理相關手續。”理由是：（1）參照在押被告人不同階段僅需辦理換押手續，而無需另行決定逮捕的做法，有利于提高訴訟效率；（2）一審法院已經辦理過相關強制措施，且負責判決的交付執行，委托一審法院辦理相關手續，有利于統一協調，減少不必要的訴訟耗費。經研究認為，上述意見認為二審法院應當與一審法院共用取保候審、監視居住的期限，又認為二審法院在借用一審法院的取保候審、監視居住的期限到期后，可以重復決定取保候審、監視居住，明顯違背刑事訴訟法和《解釋》的相關規定，故未予采納。相關問題可以交由司法實踐裁量把握。但需要指出的是，如果二審法院未重新辦理取保候審、監視居住手續，則二審階段的取保候審、監視居住期限只能是一審階段取保候審、監視居住的剩余時間。

　　3.關于強制措施的自動解除制度

　　鑒于對于交付執行刑罰的罪犯，此前采取強制措施的，法院不會出具解除強制措施文書，《解釋》第一百七十二條設立強制措施的自動解除制度，規定：“被采取強制措施的被告人，被判處管制、緩刑的，在社區矯正開始后，強制措施自動解除；被單處附加刑的，在判決、裁定發生法律效力后，強制措施自動解除；被判處監禁刑的，在刑罰開始執行后，強制措施自動解除。”

　　需要注意的是，本條規定的“社區矯正開始”“刑罰開始執行”，是指已經實際開始執行刑罰或者緩刑，而非送交執行手續。主要考慮：被采取強制措施的被告人在實際執行刑罰前，強制措施不當然解除。實踐中，有觀點認為，強制措施均為判決生效前的措施，其邏輯是判決一旦生效就進入了執行程序，對罪犯監禁、監外執行或者社區矯正，不存在判決生效后還要采取強制措施的問題。這一觀點不符合實際情況，有部分被判處監禁刑的被告人，由于看守所拒收或者由于等待監外執行鑒定等原因，即使判決已經生效，實際上卻未能被收監執行，一方面監禁刑尚未實際執行，另一方面沒有其他監管措施，勢必造成監管漏洞，可能存在被判刑未實際執行又犯新罪的情況，對于審判人員也存在瀆職風險，故在監禁刑判決尚未實際執行前，對被告人仍然存在監管的必要。而且，強制措施是為了保證刑事訴訟而非僅是刑事審判的順利進行而設置的措施，刑罰執行也是刑事訴訟的一個重要環節。因此，應當明確強制措施的自動解除從交付執行刑罰而非判決、裁定生效之日起。

　　（六）附帶民事訴訟

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及附帶民事訴訟問題。本章沿用《2012年解釋》第六章“附帶民事訴訟”的條文，僅對個別條文根據司法實踐反映的問題作了微調。

　　1.關于因受到犯罪侵犯起訴要求賠償精神損失的處理規則

　　刑事訴訟法第一百零一條規定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。《民法典》第一百八十七條規定，民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任。《民法典》第一千一百八十三條第一款規定，侵害自然人人身權益造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償。對于因犯罪行為遭受精神損失的，能否提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失，存在不同認識。經研究，《解釋》第一百七十五條第二款基本沿用《2012年解釋》第一百三十八條的規定，僅將第二款規定的“人民法院不予受理”調整為“人民法院一般不予受理”，規定：“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院一般不予受理。”主要考慮如下：

　　其一，刑事訴訟法第一百零一條明確規定，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”第一百零三條規定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決、裁定。”若認為對精神損失可以另行提起民事訴訟，則意味著刑事訴訟法有關只有遭受物質損失的才能提起附帶民事訴訟、附帶民事訴訟只能根據物質損失判賠的規定就將失去實際意義。絕大部分被害人肯定會選擇在刑事案件審結后，另行提起民事訴訟，要求同時賠償物質損失和精神損失，這樣，勢必導致附帶民事訴訟制度被架空、虛置，使附帶民事訴訟制度有利于切實維護被害方合法權益、有利于化解社會矛盾、有利于貫徹寬嚴相濟刑事政策、有利于節約司法資源等重要功能無法發揮。

　　其二，若認為對精神損失可以另行提起民事訴訟，則意味著，就同一犯罪行為，被害方可以同一理由，兩次提出損失賠償要求，勢必存在“一事兩訴”的問題。

　　其三，從司法實踐看，刑事案件審結后，特別是被告人被送監服刑或者執行死刑后，往往連有關賠償被害方物質損失的附帶民事判決都難以得到實際執行。若賦予被害方對精神損失可以另行提起民事訴訟的權利，只會制造“空判”，引發新的社會矛盾。

　　2.關于刑事附帶民事訴訟的判賠規則

　　“死亡賠償金、殘疾賠償金”（以下簡稱“兩金”，含被扶養人生活費）通常高達七八十萬元甚至上百萬元，是否屬于附帶民事訴訟的判賠范圍，一直是爭議焦點、難點。2003年之前，將“兩金”理解為精神損失，均不在附帶民事訴訟判賠范圍，但《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號，以下簡稱《人身損害賠償解釋》）首次明確“兩金”屬于物質損失。但是，此規定是否適用于刑事附帶民事訴訟案件，實踐中存在不同認識，一些地方在附帶民事訴訟中判賠“兩金”，導致“空判”問題突出、調解難度增大、纏訟鬧訪凸顯，影響寬嚴相濟刑事政策的貫徹。在2006年的“五刑會”上，最高人民法院院領導在總結講話中首次提出：“死亡補償費不能作為人民法院判決確定賠償數額的根據。”《2012年解釋》制訂時，最高人民法院審判委員會對“兩金”問題作了重點審議、研究，明確“兩金”不在附帶民事訴訟的判賠范圍，但調解、和解的，賠償范圍、數額不受限制。此后，各級人民法院嚴格執行《2012年解釋》的相關規定，整體實施良好。但是，關于“兩金”問題的爭論一直存在。“六刑會”上，最高人民法院院領導在總結講話時再次強調，要求嚴格執行《2012年解釋》的相關規定。

　　整體看來，不判賠“兩金”是基于被告人普遍無力賠償以及“空判”所引發的系列問題等而“不得已”作出的務實選擇。此次征求意見過程中，有意見認為，《民法典》第一千一百七十九條規定，侵害他人造成殘疾的，應當賠償殘疾賠償金；造成死亡的，應當賠償死亡賠償金。在《民法典》的背景下，應當作出適當調整。經進一步認真研究，綜合考慮司法實踐情況，《解釋》第一百九十二條維持《2012年解釋》第一百五十五條的規定不變，規定：“對附帶民事訴訟作出判決，應當根據犯罪行為造成的物質損失，結合案件具體情況，確定被告人應當賠償的數額。”“犯罪行為造成被害人人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助器具費等費用；造成被害人死亡的，還應當賠償喪葬費等費用。”“駕駛機動車致人傷亡或者造成公私財產重大損失，構成犯罪的，依照《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條的規定確定賠償責任。”“附帶民事訴訟當事人就民事賠償問題達成調解、和解協議的，賠償范圍、數額不受第二款、第三款規定的限制。”簡而言之，除駕駛機動車致人傷亡或者造成公私財產重大損失的案件外，“兩金”不在附帶民事訴訟的判賠范圍，但調解、和解的，賠償范圍、數額不受限制。主要考慮：

　　其一，根據法律、法理以及我國的法文化傳統，對附帶民事訴訟不應適用與單純民事訴訟相同的標準。刑事訴訟法第一百零一條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”第一百零三條規定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決、裁定。”而根據有關民事法律的規定，對民事侵權行為，還可判令被告人承擔精神損害賠償責任。由此可見，附帶民事訴訟與單純民事訴訟存在明顯不同；依據法律規定，對二者不能適用相同賠償標準。立法對附帶民事訴訟與單純民事訴訟的賠償責任作出不同規定，是與兩類不同訴訟的性質和我國的法文化傳統相適應的。單純民事案件，責令被告人作出相應賠償，是對被害方進行撫慰、救濟的唯一手段，故有理由要求被告人承擔相應更重的賠償責任；由于無需承擔刑事責任，被告人往往也有意愿、有能力作出相應賠償。而附帶民事訴訟則不同，被告人不僅要在民事方面承擔賠償責任，還要承擔相應的刑事責任。判決被告人承擔刑事責任，既是對犯罪的懲處、重新犯罪的預防，也是對被害方撫慰、救濟的主要方式。以故意殺人案件為例，如判處被告人死刑，實已讓其“以命抵命”，顯然不應再要求其作出與單純民事案件相同的精神損害賠償，否則勢必存在雙重處罰的問題。傳統上“打了不罰、罰了不打”的觀念、做法，正是根源于此。

　　其二，應當深刻認識我國國情與其他國家存在的重大差異。有觀點提出，在一些發達國家，因犯罪行為引發的賠償和單純民事賠償適用的是同一標準。在這些國家，被告人也大多無力賠償，也存在“空判”問題。因此，我國沒有理由“特殊”。這種觀點沒有充分認識其他國家在經濟社會發展和司法權威方面與我國存在的巨大差異：在發達國家，由于有相對完善的社會保障制度，被害人國家救助工作開展早、力度大，被害方往往無需寄望被告人作出賠償，國家會給予其生活救濟；由于能得到國家的救濟，即使形成“空判”，也不會引發纏訟鬧訪問題。而我國的情況則完全不同，判決得不到執行就會引發申訴、上訪，影響社會和諧穩定。

　　其三，按單純民事案件的經濟賠償標準判賠導致“空判”現象突出，嚴重影響案件的裁判效果。如依照民事案件的賠償標準判賠，則意味著，對命案，被害人是城鎮居民的，僅死亡賠償金一項，多則高達上百萬；是農村居民的，一般也要賠七八十萬元。而刑事案件的被告人絕大多數經濟狀況差、賠償能力弱，有的被執行死刑或者其他刑罰后，更無法承擔如此高額的賠償責任，相關判決往往成為“法律白條”。據調研，凡套用民事標準判賠的，賠償到位率都極低。

　　其四，賠償標準過高，實際極不利于維護被害人的合法權益，不利于矛盾化解。表面上看，設定高額賠償標準似乎對被害人有利，但實際情況是：由于刑事被告人的實際賠償能力很低，甚至沒有，而被害方的期待、“要價”又過高，遠遠超過被告人的承受能力，導致不少案件中原本愿意代賠的被告人親屬索性不再代賠，結果導致被害方反而得不到任何賠償，“人財兩空”。嚴重犯罪中這種情況尤為普遍。賠償數額虛高，還導致附帶民事調解和矛盾化解的工作難度大大增加。套用單純民事案件的賠償標準確定附帶民事案件的賠償數額，常常使被害方對巨額賠償抱有不切實際的期待，一旦被告人不能足額賠償，就認為其沒有悔罪誠意和表現，以致民事調解工作、矛盾化解工作根本無法開展。此外，根據《最高人民法院關于加強和規范人民法院國家司法救助工作的意見》（法發〔2016〕16號），對刑事被害人的救助金額需要綜合考慮多種因素，從實踐調研的情況看，國家給予司法救助金額一般在幾萬元左右。如將死亡賠償金、殘疾賠償金也納入附帶民事賠償范圍，兩者相差懸殊，顯然救助工作也無法發揮實際作用。

　　其五，對《民法典》的有關規定應當正確理解。《民法典》第一百八十七條規定：“民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產不足以支付的，優先用于承擔民事責任。”有觀點據此認為，對附帶民事訴訟應適用與單純民事訴訟相同的賠償標準。經研究認為，對該條規定應當準確理解，應當將該條規定和《民法典》第十一條規定結合起來分析。《民法典》第十一條規定：“其他法律對民事關系有特別規定的，依照其規定。”（該條吸收了原《侵權責任法》第五條“其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定”并作了擴充）犯罪是嚴重的、特殊的侵權行為，刑法和刑事訴訟法是專門規定這種侵權行為的基本法。顯然，處理犯罪行為的賠償問題，應當優先適用刑法和刑事訴訟法的相關規定，而不應當適用主要規定民事侵權的侵權責任法規定。

　　其六，《2012年解釋》施行八年多來，有關規定在促進附帶民事訴訟達成調解、保障被害方獲得實際賠償等方面發揮了良好效果。此次征求意見過程中，絕大多數意見建議維持原來的解釋規定。

　　根據《解釋》第一百九十二條的規定，同時結合附帶民事訴訟審判工作實際，司法適用中應當注意：（1）對于附帶民事訴訟，應當切實加大調解工作力度。在不違反自愿、合法原則的前提下，賠償范圍和數額不受限制。應當盡可能通過調解，使被害方獲得實際賠償。（2）如調解不成，通過判決結案，則應當充分考慮刑事案件被告人多為沒有正常收入的無業人員和進城務工人員、賠償能力很低的實際，實事求是地僅就被害人遭受的物質損失作出判決。對犯罪行為造成被害人人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助器具費等費用；造成被害人死亡的，還應當賠償喪葬費等費用。除被告人確有賠償能力的以外，原則上不應將死亡賠償金、殘疾賠償金納入判決賠償的范圍。（3）對因駕駛機動車致人傷亡或者公私財產遭受重大損失，構成犯罪的，要根據《道路交通安全法》第七十六條的規定確定賠償責任，即“機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償；不足的部分，按照下列規定承擔賠償責任……”。（4）對符合條件的被害方，可以開展刑事被害人救助工作，給予相應國家救助。

　　3.另行提起民事訴訟的處理規則

　　根據《2012年解釋》第一百六十四條的規定，在刑事附帶民事訴訟過程中未提起附帶民事訴訟，另行提起民事訴訟的，人民法院應當優先進行調解。達成調解協議的，賠償范圍、數額不受限制；如果作出判決，則應當“根據物質損失情況作出判決”，即除因駕駛機動車致人傷亡或者公私財產遭受重大損失的案件外，不應判賠“兩金”。

　　但是，如前所述，《人身損害賠償解釋》將“兩金”規定為物質損失，故《2012年解釋》的第一百六十四條的規定在適用中存在一定的混亂。特別是，《最高人民法院公報》2019年第3期“尹瑞軍訴顏禮奎健康權、身體權糾紛案”的裁判摘要提出：“刑事案件的受害人因犯罪行為受到身體傷害，未提起刑事附帶民事訴訟，而是另行提起民事侵權訴訟的，關于殘疾賠償金是否屬于物質損失范疇的問題，刑事訴訟法及司法解釋沒有明確規定。刑事案件受害人因犯罪行為造成殘疾的，今后的生活和工作必然受到影響，導致勞動能力下降，造成生活成本增加，進而相應減少物質收入，故殘疾賠償金應屬于物質損失的范疇，應予賠償。”鑒此，為統一法律適用，《解釋》第二百條作出適當調整，規定：“被害人或者其法定代理人、近親屬在刑事訴訟過程中未提起附帶民事訴訟，另行提起民事訴訟的，人民法院可以進行調解，或者根據本解釋第一百九十二條第二款、第三款的規定作出判決。”據此，在刑事附帶民事訴訟過程中未提起附帶民事訴訟，另行提起民事訴訟的，人民法院應當優先進行調解。達成調解協議的，賠償范圍、數額不受限制；如果作出判決，則應當“根據物質損失情況作出判決”，即除因駕駛機動車致人傷亡或者公私財產遭受重大損失的案件外，不應判賠“兩金”。

　　征求意見過程中，有意見提出，《民法典》第一百八十七條規定，民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任。《民法典》第一千一百八十三條第一款規定，侵害自然人人身權益造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償。對于因犯罪行為遭受精神損失的，在刑事案件審結后，被害人另行提起民事訴訟，人民法院判賠的范圍和標準是否適用刑事附帶民事訴訟的有關規定的問題，與民事訴訟法律制度相關聯，情況復雜，涉及面廣，各方面認識仍不一致，建議再作研究。經進一步認真研究，綜合考慮司法實踐情況，本條維持了上述規定。主要考慮：

　　其一，對被害人等在刑事訴訟過程中未提起附帶民事訴訟，另行提起民事訴訟的，理應適用與附帶民事訴訟相同的判賠范圍與標準。否則，勢必會導致同樣行為不同處理的問題，既有違類案類判的基本法理，也會導致附帶民事訴訟制度被架空，影響該制度重要功能的發揮。

　　其二，對另行提起民事訴訟的，適用不同的判賠范圍和標準，表面上看似乎對被害人等有利，實際恰恰相反：絕大多數情況下，一旦刑事部分審結，被告人被送交執行刑罰，甚至執行死刑，就根本不可能再對被害人等作出賠償，其親友也不可能代賠。基于貫徹寬嚴相濟刑事政策，便利案件處理的基本考慮，不應當將“兩金”納入單獨提起民事訴訟的判賠范圍。

　　（七）期間、送達、審理期限

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及期間、送達、審理期限的問題。《解釋》第七章沿用《2012年解釋》第七章“期間、送達、審理期限”的條文，并根據司法實踐反映的問題進一步明確了刑期的計算方法和上一級人民法院批準延長審限的有關事宜。

　　1.關于刑期的計算規則

　　《解釋》第二百零二條第二款明確了刑期的計算規則，規定：“以年計算的刑期，自本年本月某日至次年同月同日的前一日為一年；次年同月同日不存在的，自本年本月某日至次年同月最后一日的前一日為一年。以月計算的刑期，自本月某日至下月同日的前一日為一個月；刑期起算日為本月最后一日的，至下月最后一日的前一日為一個月；下月同日不存在的，自本月某日至下月最后一日的前一日為一個月；半個月一律按十五日計算。”

　　具體而言：（1）以年計算的刑期，“自本年本月某日至次年同月同日的前一日為一年”，如2016年3月31日至2017年3月30日為一年；“次年同月同日不存在的，自本年本月某日至次年同月最后一日的前一日為一年”，如2016年2月29日至2017年2月27日為一年。（2）以月計算的刑期，“自本月某日至下月同日的前一日為一個月”，如4月15日至5月14日為一個月（30天），5月15日至6月14日也為一個月（31天）；刑期起算日為本月最后一日的，至下月最后一日的前一日為一個月，如4月30日至5月29日為一個月（30天）；下月同日不存在的，自本月某日至下月最后一日的前一日為一個月，如5月31日至6月29日為一個月（30天），平年的1月31日至2月27日為一個月（28天），閏年的1月31日至2月28日為一個月（29天）。

　　2.關于上一級法院批準延長審限的規則

　　征求意見過程中，有意見提出，關于延長審限問題。2012年刑事訴訟法解決了長期困擾刑事審判的審限不夠這一“老大難”問題。但在執行過程中，由于刑事訴訟法沒有明確規定上級法院尤其是高院審批延長審限的次數，一些地方自行決定高院可以審批兩次，或者在延期審理后又延長審限兩次，影響了法律適用的嚴肅性。基于此，建議對高院批準延長審限的次數作出明確規定。經研究認為，刑事訴訟法第二百零八條明確規定：“人民法院審理公訴案件，應當在受理后二個月以內宣判，至遲不得超過三個月。對于可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及有本法第一百五十八條規定情形之一的，經上一級人民法院批準，可以延長三個月；因特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準。”據此明顯可見，高級人民法院只能批準延長一次審限。因此，根據上述意見，《解釋》第二百一十條第一款規定：“對可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及有刑事訴訟法第一百五十八條規定情形之一的案件，上一級人民法院可以批準延長審理期限一次，期限為三個月。因特殊情況還需要延長的，應當報請最高人民法院批準。”

　　（八）審判組織

　　《刑事訴訟法修改決定》對2012年刑事訴訟法第一百七十八條作出修改。另外，修訂后的《人民法院組織法》《人民陪審員法》施行后，也要求對審判組織的相關規定作出相應調整。本章根據修改后法律的規定，結合司法實踐情況，對《2012年解釋》第八章“審判組織”有關條文作出修改完善。

　　1.關于七人合議庭的適用案件情形

　　根據《人民陪審員法》的規定，《解釋》第二百一十三條第二款規定：“基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院審判下列第一審刑事案件，由審判員和人民陪審員組成七人合議庭進行：（一）可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑，且社會影響重大的；（二）涉及征地拆遷、生態環境保護、食品藥品安全，且社會影響重大的；（三）其他社會影響重大的。”

　　2.關于提交審委會討論決定的案件范圍

　　主要是死緩案件應否提交審委會討論決定。《最高人民法院關于健全完善人民法院審判委員會工作機制的意見》（法發〔2019〕20號，以下簡稱《審委會意見》）第八條列明了“應當提交審委會討論決定”的案件范圍,規定：“高級人民法院、中級人民法院擬判處死刑的案件，應當提交本院審判委員會討論決定。”最高人民法院審管辦負責人在關于該意見的“答記者問”中指出：“高級人民法院、中級人民法院擬判處死刑的案件，既包括擬判處死刑立即執行的案件，也包括擬判處死刑緩期二年執行的案件。”征求意見過程中，多數意見提出，死刑緩期二年執行的案件數量較多，一律提請審判委員會討論決定，工作量倍增，實難做到。而且，以往死緩案件不提交審判委員會討論，未發現存在問題。經綜合考慮有關因素，《解釋》第二百一十六條第二款對《審委會意見》第八條的規定作出調整，規定：“對下列案件，合議庭應當提請院長決定提交審判委員會討論決定：（一）高級人民法院、中級人民法院擬判處死刑立即執行的案件，以及中級人民法院擬判處死刑緩期執行的案件；（二）本院已經發生法律效力的判決、裁定確有錯誤需要再審的案件；（三）人民檢察院依照審判監督程序提出抗訴的案件。”

　　此外，關于《審委會意見》第八條明確規定應當提交審委會討論決定的“涉及國家安全、外交、社會穩定等敏感案件和重大、疑難、復雜案件”“法律適用規則不明的新類型案件”“擬宣告被告人無罪的案件”“擬在法定刑以下判處刑罰或者免予刑事處罰的案件”，《解釋》第二百一十六條第二款亦未明確規定為應當提交審委會討論決定的情形，確有必要的，可以納入第三款“對合議庭成員意見有重大分歧的案件、新類型案件、社會影響重大的案件以及其他疑難、復雜、重大的案件，合議庭認為難以作出決定的，可以提請院長決定提交審判委員會討論決定”的情形。這一修改主要有如下考慮：（1）在司法解釋中過多列舉應當提交審委會討論的情形，恐會導致對合議庭獨立審理案件的質疑，難以保證效果。（2）據了解，各地法院對提交審委會討論決定的案件范圍往往有細化規定，《解釋》不作明確規定，亦不會導致濫用。

　　（九）公訴案件第一審普通程序

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及公訴案件第一審普通程序問題。《解釋》第九章沿用《2012年解釋》第九章“公訴案件第一審普通程序”的條文，并根據司法實踐反映的問題作出修改完善，主要涉及：（1）總結推進以審判為中心刑事訴訟制度改革的經驗和成果，對“三項規程”特別是《人民法院辦理刑事案件庭前會議規程(試行)》（以下簡稱《庭前會議規程》）和《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程(試行)》（以下簡稱《法庭調查規程》）的有關規定予以吸收，進一步豐富細化一審程序的內容。基于此，增設第二節“庭前會議與庭審銜接”，對庭前會議的有關問題作出專門規定。（2）根據司法實踐反映的問題，對一審程序條文存在的滯后于實踐或者不協調之處作出調整。

　　1.關于對提起公訴案件的并案或者分案處理規則

　　同案同審是訴訟的一般原則。但從實踐看，有的案件，同案被告人多達幾十人甚至上百人，如作為一個案件審理，勢必會大大加長訴訟周期，既影響庭審質量和效率，也會大大增加當事人等訴訟參與人的訴累。對此類案件，分案審理，有其現實必要性。但是，分案審理不能隨意為之，更不能通過分案審理的方式變相剝奪當事人質證權。為規范分案處理問題，《解釋》增設第二百二十條，規定：“對一案起訴的共同犯罪或者關聯犯罪案件，被告人人數眾多、案情復雜，人民法院經審查認為，分案審理更有利于保障庭審質量和效率的，可以分案審理。分案審理不得影響當事人質證權等訴訟權利的行使。”同時，在《解釋》第二百六十九條進一步規定：“審理過程中，法庭認為有必要的，可以傳喚同案被告人、分案審理的共同犯罪或者關聯犯罪案件的被告人等到庭對質。”

　　實踐中，還存在起訴分案不當的現象，即本應作為一案起訴、一案審理的案件被分拆為兩個甚至多個案件起訴。為此，《解釋》第二百二十條并規定：“對分案起訴的共同犯罪或者關聯犯罪案件，人民法院經審查認為，合并審理更有利于查明案件事實、保障訴訟權利、準確定罪量刑的，可以并案審理。”

　　征求意見過程中，有意見建議明確分案審理或者并案審理的具體操作事宜。經研究認為，相關問題可以在司法實踐裁量把握。對此，可以協商人民檢察院合并或者分別起訴；人民法院在職責范圍內并案或者分案的，通常可以采取決定的方式。

　　2.關于開庭審理前通知出庭的規則

　　《解釋》第二百二十一條第一款第五項規定：“開庭三日以前將傳喚當事人的傳票和通知辯護人、訴訟代理人、法定代理人、證人、鑒定人等出庭的通知書送達；通知有關人員出庭，也可以采取電話、短信、傳真、電子郵件、即時通訊等能夠確認對方收悉的方式；對被害人人數眾多的涉眾型犯罪案件，可以通過互聯網公布相關文書，通知有關人員出庭”。

　　上述第五項原本擬對開庭三日以前送達傳票作例外規定，即在該項開始部分增加規定“除羈押的被告人外”。主要考慮：對被告人羈押在案的，可以確保其按時參加庭審活動，故無需在開庭三日以前送達傳票，實踐中通常也難以做到。征求意見過程中，有意見提出，刑事訴訟法第一百八十七條第三款規定，人民法院確定開庭日期后，應當傳喚當事人，通知辯護人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人員，傳票和通知書至遲在開庭三日以前送達。法律沒有規定被羈押的被告人可以不適用上述規定，司法解釋不應對被羈押的被告人作出例外規定。此外，也有意見提出，被告人被羈押，對其具體開庭日期也應有所期待及具體準備，比如自行辯護和最后陳述等，如不提前通知，不利于保障被告人訴權。經研究，采納上述意見，未再作出修改。

　　征求意見過程中，有意見提出，《解釋》第二百二十一條規定中的當事人包括被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人，實踐中特別是網絡詐騙案件等，被害人往往分布在全國各地，涉案人數眾多，通知被害人難度大。另外，如盜竊等侵犯財產類案件，除了被告人有能力退賠外，通知被害人并無現實意義，如果所有案件均按照該條規定通知被害人，將會增加訴訟成本，浪費司法資源，且無實際意義。基于此，建議分別針對不同案件類別作出區分規定。經研究，根據上述意見，本項原則規定“對被害人人數眾多的涉眾型犯罪案件，可以通過互聯網公布相關文書，通知有關人員出庭”。

　　3.關于不公開審理案件允許旁聽的例外規則

　　《2012年解釋》第一百八十六條第三款規定：“不公開審理的案件，任何人不得旁聽，但法律另有規定的除外。”該款對不公開審理案件任何人不得旁聽作了例外規定，源自刑事訴訟法第二百八十五條關于“審判的時候被告人不滿十八周歲的案件，不公開審理。但是，經未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在學校和未成年人保護組織可以派代表到場”的規定。《解釋》第二百二十二條第三款對表述作了調整，規定：“不公開審理的案件，任何人不得旁聽，但具有刑事訴訟法第二百八十五條規定情形的除外。”

　　征求意見過程中，有意見提出，關于“不公開審理的案件，任何人不得旁聽”，實踐中經常出現被害人死亡的，被害人近親屬申請旁聽的問題。對此，有些法院在近親屬提起附帶民事訴訟的情況下，同意其作為附帶民事訴訟原告人參加訴訟；而在未起訴的情況下則不允許。被害人近親屬旁聽庭審的權利不應因其是否提起民事訴訟而有區別。根據人之常情，被害人的個人隱私可能對于父母、夫妻未必是隱私，“任何人不得旁聽”過于絕對。故建議規定“有關個人隱私的案件，當事人均同意公開審理的，可以公開審理。案件涉及已死亡的被害人的隱私，其近親屬申請旁聽的，是否準許由合議庭根據保護被害人隱私的原則決定”。經研究認為，上述意見確有道理。一般認為，涉及被害人隱私的案件，是否不公開審理，是被害人的權利，應當充分考慮被害人一方的意愿。對于涉及已死亡被害人個人隱私的案件，在被害人近親屬沒有通過提起附帶民事訴訟的方式參與庭審的情況下，應當要考慮被害人近親屬對案件審理進程的特殊關切，將其一律排除在庭審之外，有違情理。但是，從實際考慮，此類案件被害人近親屬往往情緒比較激烈，特別是在庭審過程當中，還可能因為示證、質證、辯論等遭受二次傷害，可能不利于審判順利進行。鑒于所涉問題較為復雜，且認識尚不統一，最終未作明確規定。

　　4.關于被害人推選代表人參加庭審的規則

　　當前，涉眾型犯罪案件日益增多。有的案件被害人人數成千上萬，均到庭參與庭審顯然不符合實際，也沒有必要。鑒此，借鑒民事訴訟集團訴訟的原理，吸收司法實踐經驗，《解釋》第二百二十四條規定：“被害人人數眾多，且案件不屬于附帶民事訴訟范圍的，被害人可以推選若干代表人參加庭審。”

　　本條原本擬規定所涉情形，“被害人可以推選若干代表人參加或者旁聽庭審，人民法院也可以指定若干代表人”。征求意見過程中，有意見提出，根據刑事訴訟法的有關規定，被害人是刑事訴訟的當事人，參加庭審是被害人的訴訟權利。刑事訴訟法沒有規定代表人訴訟制度。規定被害人由若干代表人參加訴訟或者旁聽庭審，涉及對被害人參加庭審的權利的限制，沒有法律依據。經研究，根據上述意見對本條表述作了相應調整，刪去了“人民法院也可以指定若干代表人”的表述，規定此種情形下被害人可以推選若干代表人參加庭審。當然，關于具體推選方式，實踐中可以裁量把握；確實難以確定的，也可以采用搖號等推選方式。

　　5.關于庭前會議事項的處理規則

　　《庭前會議規程》第十條第二款規定：“對于前款規定中可能導致庭審中斷的事項，人民法院應當依法作出處理，在開庭審理前告知處理決定，并說明理由……”《解釋》第二百二十八條原本擬吸收上述規定，明確庭前會議階段可以對程序性事項視情作出處理。征求意見過程中，有意見提出，刑事訴訟法第一百八十七條第二款規定，在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。法律沒有規定人民法院可以在庭前會議中對有關事項作出實質性處理，上述規定與刑事訴訟法的規定不一致，且法庭審判是刑事訴訟的重要環節，在未開庭的情況下對案件的重要事項作出決定是否與當前正在進行的以審判為中心的訴訟制度改革要求沖突，也需要慎重研究。經研究，采納上述意見，《解釋》第二百二十八條第三款規定：“對第一款規定中可能導致庭審中斷的程序性事項，人民法院可以在庭前會議后依法作出處理，并在庭審中說明處理決定和理由。控辯雙方沒有新的理由，在庭審中再次提出有關申請或者異議的，法庭可以在說明庭前會議情況和處理決定理由后，依法予以駁回。”據此，對庭前會議中的相關事項“在庭前會議后”而非在“在開庭審理前”作出處理，且要求“在庭審中說明處理決定和理由”。

　　6.關于庭前會議的參加人員范圍

　　《解釋》第二百三十條規定：“庭前會議由審判長主持，合議庭其他審判員也可以主持庭前會議。”“召開庭前會議應當通知公訴人、辯護人到場。”“庭前會議準備就非法證據排除了解情況、聽取意見，或者準備詢問控辯雙方對證據材料的意見的，應當通知被告人到場。有多名被告人的案件，可以根據情況確定參加庭前會議的被告人。”

　　關于本條第一款，將《庭前會議規程》第三條第一款規定的“庭前會議由承辦法官主持，其他合議庭成員也可以主持或者參加庭前會議。根據案件情況，承辦法官可以指導法官助理主持庭前會議”修改為“庭前會議由審判長主持，合議庭其他審判員也可以主持庭前會議”。需要注意的是：（1）合議庭的人民陪審員主持庭前會議并不適宜，故將庭前會議的主持人限定為“審判長”或者“合議庭其他審判員”。但是，人民陪審員可以參加庭前會議。（2）對于法官助理是否可以主持庭前會議，存在不同認識。有意見建議明確，根據合議庭審判長授權，法官助理可以主持或參加庭前會議。理由是：應當發揮法官助理作用，且法官助理主持或參與庭前會議，可以分擔法官工作，保障法官專注審判核心事務。因庭前會議可能涉及解決可能中斷庭審的程序性問題、審查證據資格等問題，由法官助理主持庭前會議可以處理簡單的程序性問題，同時可以一定程度上阻斷非法證據對合議庭可能造成的影響，因此在承辦法官的指導下完全可以由法官助理主持庭前會議。故應將法官助理在具體案件中是否可以主持庭前會議交由法官決定。而且，這也有利于法官助理的培養。另有意見則建議，法官助理不能主持庭前會議。理由是：法官助理不屬于合議庭組成人員，庭前會議是解決爭議的重要程序，是審判的重要組成部分，庭前會議可以根據查明情況作出相關處理決定，所涉及的問題法官助理均無權決定并答復。經研究認為，刑事訴訟法明確規定，庭前會議由審判人員召集，法官助理屬于審判輔助人員，不屬于“審判人員”，不宜由其主持庭前會議。

　　關于本條第三款，征求意見過程中，有意見建議明確被告人應當參加庭前會議。理由是：庭前會議處理涉及被告人權利等一系列重大問題，被告人應當參加庭前會議，不應對此設定條件。經研究，部分采納上述意見，明確庭前會議準備就非法證據排除了解情況、聽取意見，或者準備詢問控辯雙方對證據材料的意見的，應當通知被告人到場。

　　本條原本擬吸收《庭前會議規程》第三條第三款規定的“被告人申請排除非法證據，但沒有辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為被告人提供幫助。”征求意見過程中，對此規定存在不同認識。鑒此，本條未予吸收，留待司法實踐繼續探索。

　　7.關于開庭審理前書記員的工作事項

　　《解釋》第二百三十四條根據司法實踐反映的問題對《2012年解釋》第一百八十九條的規定作出修改完善，規定：“開庭審理前，書記員應當依次進行下列工作：（一）受審判長委托，查明公訴人、當事人、辯護人、訴訟代理人、證人及其他訴訟參與人是否到庭；（二）核實旁聽人員中是否有證人、鑒定人、有專門知識的人；（三）請公訴人、辯護人、訴訟代理人及其他訴訟參與人入庭；（四）宣讀法庭規則；（五）請審判長、審判員、人民陪審員入庭；（六）審判人員就座后，向審判長報告開庭前的準備工作已經就緒。”

　　本條增加第二項“核實旁聽人員中是否有證人、鑒定人、有專門知識的人”。主要考慮：根據有關規定，證人、鑒定人、有專門知識的人不得旁聽庭審，但此項工作一直沒有落實到具體的部門或者個人，時有發生證人等旁聽庭審的情況。為保證法庭調查正常進行，建議在書記員的開庭準備工作中核實有無上述人員旁聽。

　　隨著刑事辯護全覆蓋的推進，刑事案件中將均有辯護人參與。控辯雙方在庭審中同樣重要，應當同等對待。基于此，本條第三項將“公訴人”與“辯護人、訴訟代理人”并列規定。

　　此外，司法實踐中法庭規則有內容是需要宣讀給控辯雙方聽的，故通常會讓控辯雙方進入法庭后書記員再宣讀法庭規則，本條根據書記員開庭工作實際順序，調整《2012年解釋》第一百八十九條第二項“宣讀法庭規則”和第三項“請公訴人及相關訴訟參與人入庭”的順序。

　　8.關于對被告人訊問、發問的時間

　　《解釋》第二百四十二條第三款規定：“根據案件情況，就證據問題對被告人的訊問、發問可以在舉證、質證環節進行。”主要考慮：《法庭調查規程》第七條第二款規定：“在審判長主持下，公訴人可以就起訴書指控的犯罪事實訊問被告人，為防止庭審過分遲延，就證據問題向被告人的訊問可在舉證、質證環節進行……”經研究認為，這一規定具有合理性。在證據較多、案情較為復雜的案件中，公訴人在訊問環節涉及大量與證據有關的細節問題，會影響庭審節奏，且公訴人訊問與相關證據之間的關聯性也難以體現，其訊問的針對性不強，故吸收《法庭調查規程》的相關規定。同時，考慮到不僅公訴人的訊問涉及這一問題，其他訴訟參與人的發問也如此。故單列為第三款，作出統一規定。

　　征求意見過程中，有意見提出，對于限制行為能力的成年人參加庭審時，應當參照未成年人的規定，要求法定代理人或者合適成年人到場。經研究認為，對于上述問題刑事訴訟法未作明確規定，但基于權利保障的考慮，人民法院在具體案件中可以裁量處理。

　　9.關于借閱案卷和證據材料的問題

　　2012年刑事訴訟法修改，要求人民檢察院在提起公訴時將所有案卷和證據材料移送人民法院，后有意見建議對人民檢察院要求借閱案卷材料以備出庭支持公訴的問題作出規定。“六部委”對此問題作了慎重研究，認為人民檢察院在將案件和證據材料移送人民法院之時，可以通過復印等方式為出庭支持公訴做好準備，而不能再向人民法院借閱案卷材料。當然，已經移送人民法院的證據，控辯雙方需要出示的，可以向法庭提出申請。基于此，“六部委”《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》第二十六條規定：“人民法院開庭審理公訴案件時，出庭的檢察人員和辯護人需要出示、宣讀、播放已移交人民法院的證據的，可以申請法庭出示、宣讀、播放。”為保證已移送人民法院的案卷和證據材料的安全，同時兼顧當庭出示證據的現實需要，《解釋》第二百四十八條第一款規定：“已經移送人民法院的案卷和證據材料，控辯雙方需要出示的，可以向法庭提出申請，法庭可以準許。案卷和證據材料應當在質證后當庭歸還。”鑒此，實踐中，控辯雙方只能申請當庭借用。對于控辯雙方提出取回已移送人民法院的案卷和證據材料的，法庭應當不予準許。

　　《2012年解釋》第二百零四條規定“法庭同意的，應當指令值庭法警出示、播放；需要宣讀的，由值庭法警交由申請人宣讀”。從實踐來看，該規定存在一定問題。一是，示證主體通常是控辯雙方，而非法庭。值庭法警只是在播放錄音錄像等特定情形下提供協助。二是，協助出示證據的主體不限于值庭法警，還包括法官助理、書記員、法院技術人員等。基于此，《解釋》第二百四十八條第一款第二款規定：“需要播放錄音錄像或者需要將證據材料交由法庭、公訴人或者訴訟參與人查看的，法庭可以指令值庭法警或者相關人員予以協助。”

　　10.關于向證人發問的順序問題

　　《法庭調查規程》第十九條第一款規定：“證人出庭后，先向法庭陳述證言，然后先由舉證方發問；發問完畢后，對方也可以發問。根據案件審理需要，也可以先由申請方發問。”經研究認為，《2012年解釋》第二百一十二條關于向證人發問“應當先由提請通知的一方進行”的規定更符合實際，故《解釋》第二百五十九條第一款規定：“證人出庭后，一般先向法庭陳述證言；其后，經審判長許可，由申請通知證人出庭的一方發問，發問完畢后，對方也可以發問。”

　　此外，《法庭調查規程》第十九條第三款規定：“法庭依職權通知證人出庭的情形，審判人員應當主導對證人的詢問。”經研究認為，所謂“主導對證人的詢問”，實際上就是確定發問的順序。基于此，故《解釋》第二百五十九條第二款規定：“法庭依職權通知證人出庭的，發問順序由審判長根據案件情況確定。”

　　11.關于庭外征求控辯雙方意見的問題

　　《2012年解釋》第二百二十條第二款規定:“對公訴人、當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人補充的和法庭庭外調查核實取得的證據，應當經過當庭質證才能作為定案的根據。但是，經庭外征求意見，控辯雙方沒有異議的除外。”此次征求意見過程中，有意見提出，刑事訴訟法第一百九十八條規定，法庭審理過程中，對于定罪、量刑有關的事實、證據都應當進行調查、辯論。故而，上述規定存在不妥。經研究，根據上述意見，《解釋》第二百七十一條第二款作了調整，進一步限定為“不影響定罪量刑的非關鍵證據、有利于被告人的量刑證據以及認定被告人有犯罪前科的裁判文書等證據”，規定：“對公訴人、當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人補充的和審判人員庭外調查核實取得的證據，應當經過當庭質證才能作為定案的根據。但是，對不影響定罪量刑的非關鍵證據、有利于被告人的量刑證據以及認定被告人有犯罪前科的裁判文書等證據，經庭外征求意見，控辯雙方沒有異議的除外。”

　　12.關于補充偵查期限屆滿未移送證據的問題

　　《解釋》第二百七十四條第三款規定：“補充偵查期限屆滿后，人民檢察院未將補充的證據材料移送人民法院的，人民法院可以根據在案證據作出判決、裁定。”具體而言，本款對補充偵查期限屆滿后，經法庭通知，人民檢察院未將案件移送人民法院，且未說明原因的，由“人民法院可以決定按人民檢察院撤訴處理”調整為“人民法院可以根據在案證據作出判決、裁定”。主要考慮：（1）《2012年解釋》第二百二十三條規定“人民檢察院未將案件移送人民法院”，意味著對檢察院延期審理的案件法院會將案件退回，否則不存在補充偵查完畢后的移送法院的問題。司法實踐中，檢察機關以補充偵查為由建議延期審理的，案件通常仍在法院并未退回。因為，如果將案件退回，法院就要進行銷案處理，補充偵查結束后，檢察院再次起訴的，還要作為新收案件處理，程序極其繁瑣且無必要。（2）補充偵查期限屆滿后，經通知，人民檢察院未將補充的證據材料移送人民法院的，人民法院原則上應當根據在案證據材料作出判決、裁定。但是，如果人民檢察院未將補充偵查時退回的案卷移送人民法院，或者拒不派員出席法庭的，可以按人民檢察院撤訴處理。

　　13.關于涉案財物的調查問題

　　《解釋》將《2012年解釋》第三百六十四條的位置調整至一審程序，旨在提醒審判人員和訴訟參與人在審判程序中高度重視對涉案財物的處理問題，規定：“法庭審理過程中，應當對查封、扣押、凍結財物及其孳息的權屬、來源等情況，是否屬于違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物進行調查，由公訴人說明情況、出示證據、提出處理建議，并聽取被告人、辯護人等訴訟參與人的意見。”“案外人對查封、扣押、凍結的財物及其孳息提出權屬異議的，人民法院應當聽取案外人的意見；必要時，可以通知案外人出庭。”“經審查，不能確認查封、扣押、凍結的財物及其孳息屬于違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物的，不得沒收。”需要注意的是，由檢察機關對涉案財物的權屬情況作出說明，提出處理意見，并提供相關證據材料，這符合刑事證據規則，也符合司法實際。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2016〕32號）第七條“涉案財物的處理”第一項規定：“公安機關偵辦電信網絡詐騙案件，應當隨案移送涉案贓款贓物，并附清單。人民檢察院提起公訴時，應一并移交受理案件的人民法院，同時就涉案贓款贓物的處理提出意見。”

　　關于案外人對涉案財物提出權屬異議的處理，《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于進一步規范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》（中辦發〔2015〕7號，以下簡稱《中辦、國辦涉案財物處置意見》）第十二條規定：“明確利害關系人訴訟權利。善意第三人等案外人與涉案財物處理存在利害關系的，公安機關、國家安全機關、人民檢察院應當告知其相關訴訟權利，人民法院應當通知其參加訴訟并聽取其意見。”根據上述規定，本條第二款作了專門規定。作出上述規定，一方面明確要求聽取對涉案財物提出權屬異議的案外人的意見，以落實《中辦、國辦涉案財物處置意見》的要求；另一方面，考慮到涉眾型案件可能存在案外人眾多的情形，一律通知到庭不具有可操作，且《中辦、國辦涉案財物處置意見》只是要求人民法院應當“通知其參加訴訟”但并未要求“通知其參加庭審”，故規定為“必要時，可以通知案外人出庭”。

　　需要注意的是，隨著經濟社會發展，越來越多的刑事案件涉及財物處理問題，涉案財物的數額價值越來越大，利益關系也越來越復雜。當事人、利害關系人高度關注涉案財物處置問題。為強化產權司法保護，《解釋》的多個條文對涉案財物的審查處理執行問題作了充實和完善。例如，在立案審查階段，要審查涉案財物是否隨案移送并列明權屬情況，以及是否有證明相關財物系涉案財物的證據材料；在庭前會議中，可以就涉案財物的權屬情況和處理建議聽取意見；要強化對涉案財物的當庭調查，規范涉案財物的判決處理和執行。審判實踐中，要適應時代發展，樹立對定罪量刑和涉案財物處理并重的理念，重視做好涉案財物審查處理執行工作。

　　14.關于公訴人當庭發表與起訴書不同意見的處理規則

　　實踐中，個別案件存在公訴人當庭發表與起訴書不同意見的情形，甚至屬于當庭變更、追加、補充或者撤回起訴的情形。對此如何處理，存在不同認識。有觀點認為，刑事訴訟法規定的起訴主體是人民檢察院，起訴書是加蓋人民檢察院印章的法律文書。我國法律沒有賦予公訴人獨立于檢察院之外的主體地位，也沒有允許公訴人變更起訴書的內容。鑒于這一問題在實踐和理論中尚存爭議，對于不涉及追加或者變更起訴的，到底采納起訴書還是公訴意見書，屬于法庭裁量范疇；對于需要追加、補充或者變更起訴的情況，人民法院應當休庭。另有觀點認為，無論是否“屬于變更、追加、補充或者撤回起訴”，此種情形均應當以當庭意見為準，以促使公訴人謹慎發表當庭意見。否則，當庭發表意見后，又不提供書面意見的，法院將無法處理，也有違司法誠信。

　　經研究認為，相關情況較為復雜，處理規則難以一概而論，需要區別對待。經綜合考慮上述意見，《解釋》第二百八十九條規定：“公訴人當庭發表與起訴書不同的意見，屬于變更、追加、補充或者撤回起訴的，人民法院應當要求人民檢察院在指定時間內以書面方式提出；必要時，可以宣布休庭。人民檢察院在指定時間內未提出的，人民法院應當根據法庭審理情況，就起訴書指控的犯罪事實依法作出判決、裁定。”“人民檢察院變更、追加、補充起訴的，人民法院應當給予被告人及其辯護人必要的準備時間。”司法適用中需要注意的是：

　　（1）本條所稱“公訴人當庭發表與起訴書不同的意見”，是指在起訴后未出現新的事實證據情況下，公訴人發表與起訴書不同意見的情形。對于出現新的事實、特別是體現被告人認罪悔罪態度的新事實，直接由法庭根據新的事實證據作出認定即可。例如，自首的被告人在開庭后翻供的，法庭可以直接不認定自首；認罪認罰的被告人在開庭后不認罪、不接受量刑建議的，法庭可以直接不認定認罪認罰；有的被告人在起訴后才退贓退賠，法庭可以直接認定退贓退賠這一情節。對于上述情形，無須由公訴人對起訴書作出變更，法庭在聽取雙方意見后直接認定即可。

　　（2）公訴人當庭發表與起訴書不同的意見，情況較為復雜：有的變更不影響定罪量刑，如對作案時間發表不同意見，直接變更即可。更多情形下則對定罪量刑會產生影響，但具體情況又會存在差異：有的是直接變更罪名，如由職務侵占罪調整為貪污罪；有的涉及法定刑幅度的調整，如盜竊金額由十萬元調整為一萬元；有的只是涉及具體犯罪情節的認定，如盜竊金額由三千五百元調整為三千元。如果屬于變更、追加、補充或者撤回起訴等重大事項的，應當以書面方式提出。而且，上述情形下，是否應當休庭，也不能簡單作出統一規定，而應當交由實踐裁量處理。例如，起訴書認定的盜竊金額是三千五百元，公訴人當庭發現計算有誤，應當為三千元，量刑檔次未發生變化，且所作變更有利于被告人，法庭可以繼續開庭審理，但應當在庭后要求人民檢察院以書面方式作出變更；相反，如果公訴人當庭改變起訴罪名，特別是由輕罪名改重罪名的，則休庭為宜，以更好地保障被告人的辯護權。又如，公訴人當庭追加起訴的，則可以以起訴書指控的罪行先行開庭，休庭后待人民檢察院以書面方式追加起訴后，再行開庭就追加的起訴進行審理。

　　（3）人民檢察院變更、追加、補充起訴的，人民法院應當給予被告人及其辯護人必要的準備時間，以充分保障被告人合法權益。

　　15.關于辯護人提交書面辯護意見的問題

　　根據司法實踐反映的問題，《解釋》第二百九十條對辯護人及時提交辯護意見作出指引性規定，明確：“辯護人應當及時將書面辯護意見提交人民法院。”

　　（1）討論中，有意見建議明確庭審結束后提交書面辯護意見的具體時限。經研究認為，相關情況復雜，難以對時限作出明確具體規定，實踐中可以裁量把握。需要注意的是，辯論原則是審判階段應當遵循的基本原則，辯護人庭審發表的意見都是辯護意見，庭審筆錄中應予載明，而且辯護人要在庭審筆錄上簽名。因此，書面辯護意見僅是庭審辯護的一個補充，如果庭審中辯護人已經充分發表了辯護意見，并記錄在案，庭后不提交書面辯護意見對審判人員裁判沒有影響。基于此，本條明確規定“辯護人應當及時將書面辯護意見提交人民法院”。對于經人民法院告知后仍不提交辯護意見的，以當庭發表的意見為準。

　　（2）關于書面辯護意見與當庭發表的意見不一致的處理問題，存在不同意見：①有意見認為，辯護意見與當庭發表的意見存在實質性差異的，以當庭發表的意見為準。理由是：考慮到庭審中心主義、庭審實質化和公開審理的要求，當庭發表的意見經控辯雙方質證、辯論，更能體現以審判為中心的刑事訴訟制度改革要求。明確以當庭發表的意見為準，可以促使辯護人庭前認真準備、庭上充分辯護。而且，認可在庭后提交與當庭發表意見差異較大的書面辯護意見，還可能帶來需要二次開庭等一系列問題，浪費司法資源。②另有意見認為，應當以庭后提交的書面辯護意見為準，理由是：刑事審判應當堅持實體正義優先的原則，對于庭后提交的書面辯護意見與當庭發表意見不一致，且有相關證據證明，則應當采信書面辯護意見。必要時，可以通過庭外聽取控辯雙方意見或者二次開庭加以解決，不宜以節約司法資源為由對合理的書面辯護意見“視而不見”。

　　經研究認為，此種情形下，既有書面辯護意見，也有當庭發表意見，不宜簡單“一刀切”，宜根據具體情況作出妥善處理。原則上應當以當庭發表的意見為準，但是，如果當庭發表的意見明顯不妥當，書面辯護意見確有道理的，也可以采納書面辯護意見。在裁判文書中，可以客觀反映辯護意見的前后變化。鑒于相關問題比較復雜，未作統一規定，交由司法實踐裁量處理。

　　（3）征求意見過程中，有意見提出，二審案件存在大量不開庭審理的情況，建議增加規定在指定日期提交辯護意見，以提升訴訟效率，有效維護辯護權。經研究認為，本條規定“辯護人應當及時將書面辯護意見提交人民法院”，可以參照適用于二審不開庭的情形。據此，人民法院可以要求辯護人在指定的合理期限內提交書面辯護意見。

　　16.關于就新的事實和補查補證通知人民檢察院的問題

　　《解釋》第二百九十七條規定：“審判期間，人民法院發現新的事實，可能影響定罪量刑的，或者需要補查補證的，應當通知人民檢察院，由其決定是否補充、變更、追加起訴或者補充偵查。”“人民檢察院不同意或者在指定時間內未回復書面意見的，人民法院應當就起訴指控的事實，依照本解釋第二百九十五條的規定作出判決、裁定。”需要注意的是：

　　（1）征求意見過程中，有意見提出，實踐中，人民法院往往會要求人民檢察院補充、補強證據材料，但現行司法解釋對于合議庭發現案件需要補充偵查的，沒有相關依據啟動補充偵查程序，有必要對合議庭的補充偵查建議權予以明確。對此予以明確后，也可解決控辯雙方對于在審判階段由偵查機關補充調取的證據材料的來源合法性爭議。經研究認為，上述問題在司法實踐中客觀存在，人民法院在審理案件過程中不少情形下需要人民檢察院補查補證、甚至補充偵查。基于此，本條第一款就人民法院發現需要補查補證情形的處理作了相應規定。需要注意的是，根據以審判為中心的刑事訴訟制度改革的要求，法院應當堅持裁判中立原則，不能成為控訴方，故而本條第一款只是規定“通知人民檢察院，由其決定是否補充、變更、追加起訴或者補充偵查”，即強調人民法院要依據在案證據依法裁判，確保司法公正和中立。

　　（2）從司法實踐來看，極個別案件中，人民檢察院對人民法院補充或者變更起訴的建議長時間不予回復，久拖不決。“六部委”《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》第三十條專門規定：“人民法院審理公訴案件，發現有新的事實，可能影響定罪的，人民檢察院可以要求補充起訴或者變更起訴，人民法院可以建議人民檢察院補充起訴或者變更起訴。人民法院建議人民檢察院補充起訴或者變更起訴的，人民檢察院應當在七日以內回復意見。”從司法實踐來看，人民檢察院通常無法在七日以內作出是否補充或者變更起訴的決定，往往需要通過補充偵查后才能作出相應決定。而且，補充起訴或變更起訴，相當于一次全新起訴，需要重新組織開庭。因此，此種情形下，人民法院宜協調人民檢察院作出建議補充偵查的回復，從而在案件重新移送人民法院后重新計算審理期限，有效避免此種情況下案件審理期限不夠的問題。當然，根據本條第二款的規定，人民檢察院不同意或者在指定時間內未回復書面意見的，人民法院應當就起訴指控的事實，依照《解釋》第二百九十五條的規定作出判決、裁定。

　　17.關于部分合議庭成員不能繼續履職的處理規則

　　在庭審過程中，存在部分合議庭成員因故不能繼續履行審判職責的情況。對此，《解釋》第三百零一條第一款規定：“庭審結束后、評議前，部分合議庭成員不能繼續履行審判職責的，人民法院應當依法更換合議庭組成人員，重新開庭審理。”

　　但是，定期宣判的案件，在作出評議后，合議庭成員由于離職、退休等原因，可能不能參加宣判。對于此類情形，是否需要重新組成合議庭進行審理，不宜一概而論。原則上，在不改變原來評議時所作決定的情況下，可以由審判本案的其他合議庭成員宣判，判決書上仍應署審判本案的合議庭成員的姓名。對此，《解釋》第三百零一條第二款規定：“評議后、宣判前，部分合議庭成員因調動、退休等正常原因不能參加宣判，在不改變原評議結論的情況下，可以由審判本案的其他審判員宣判，裁判文書上仍署審判本案的合議庭成員的姓名。”需要注意的是，合議庭成員不能參加宣判的情形比較復雜，如因為辭職離開人民法院、接受監察調查或者被立案偵查的等。此種情形下，宜重新組成合議庭進行審理。

　　18.關于判決書的送達問題

　　《解釋》第三百零三條規定：“判決書應當送達人民檢察院、當事人、法定代理人、辯護人、訴訟代理人，并可以送達被告人的近親屬。被害人死亡，其近親屬申請領取判決書的，人民法院應當及時提供。”“判決生效后，還應當送達被告人的所在單位或者戶籍地的公安派出所，或者被告單位的注冊登記機關。被告人系外國人，且在境內有居住地的，應當送達居住地的公安派出所。”征求意見過程中，有意見提出，在被害人已死亡的案件中，被害人親屬要求領取判決書的情況在司法實踐中也比較常見，建議一并規定。經研究，采納上述意見，在本條第一款增加規定“被害人死亡的，其近親屬申請領取判決書的，人民法院應當及時提供”。同時，第二款增加規定：“被告人系外國人，且在境內有居住地的，應當送達居住地的公安派出所。”

　　本條原本擬針對被害人眾多，無法全部送達的情形，增加規定“可以通過互聯網公布電子判決書鏈接方式送達”，并要求“被害人要求領取判決書的，人民法院應當及時提供”。征求意見過程中，有意見提出，根據刑事訴訟法第二百零二條的規定，判決書應當送達當事人。對于已經明確認定為案件的被害人的，應當送達判決書，不能以網上公布判決書代替。經研究，鑒于對此問題存在不同認識，未再作出明確規定。

　　19.關于不得繼續擔任辯護人、訴訟代理人的問題

　　《2012年解釋》只規定“辯護人嚴重擾亂法庭秩序，被強行帶出法庭或者被處以罰款、拘留，被告人自行辯護的，庭審繼續進行；被告人要求另行委托辯護人，或者被告人屬于應當提供法律援助情形的，應當宣布休庭”，未明確辯護人擅自退庭或者被強行帶出法庭后能否繼續擔任本案的辯護人。為維護正常法庭秩序、確保審判順利進行，經認真總結經驗、廣泛征求意見，2018年4月，最高人民法院、司法部聯合發布了《關于依法保障律師訴訟權利和規范律師參與庭審活動的通知》，對相關問題作了明確。通知施行以來，對規范法庭秩序、有效保障當事人合法權益發揮了重要作用，取得了良好效果。鑒此，《解釋》第三百一十條吸收相關規定，明確：“辯護人嚴重擾亂法庭秩序，被責令退出法庭、強行帶出法庭或者被處以罰款、拘留，被告人自行辯護的，庭審繼續進行；被告人要求另行委托辯護人，或者被告人屬于應當提供法律援助情形的，應當宣布休庭。”“辯護人、訴訟代理人被責令退出法庭、強行帶出法庭或者被處以罰款后，具結保證書，保證服從法庭指揮、不再擾亂法庭秩序的，經法庭許可，可以繼續擔任辯護人、訴訟代理人。”“辯護人、訴訟代理人具有下列情形之一的，不得繼續擔任同一案件的辯護人、訴訟代理人：（一）擅自退庭的；（二）無正當理由不出庭或者不按時出庭，嚴重影響審判順利進行的；（三）被拘留或者具結保證書后再次被責令退出法庭、強行帶出法庭的。”在理解和適用本條時，需要把握以下兩點：

　　其一，庭審是控辯審三方共同參與的嚴肅的訴訟活動，法庭是控辯審三方共同使用的莊嚴的訴訟場所。在庭審過程中，服從法庭指揮，理性表達意見，是保障庭審正常進行的基本要求，也是對法律人職業素養的基本要求。從審判實踐來看，絕大多數律師能本著職業精神，遵守法庭紀律，維護法庭秩序，認真履行辯護職責，但也存在個別律師“鬧庭”的情況。表現為，一旦其自認為正確的訴求沒有得到即時滿足，就“罷庭”而去，或者不服從法庭指揮，哄鬧法庭，等等。組織一次庭審并不容易，特別是當事人、辯護人、訴訟代理人人數眾多的案件，在送達傳票和通知書、確定開庭時間、提押被告人等方面需要做大量協調工作。不服從法庭指揮，擾亂法庭秩序，不僅嚴重影響庭審正常進行，也會嚴重影響中國律師群體乃至中國司法、中國法治的形象，依法依規予以規制，天經地義、理所當然。

　　其二，法院、法官要尊重律師，保障律師訴訟權利。法庭應當嚴格執行法定程序，平等對待訴訟各方，合理分配各方發問、質證、陳述和辯論、辯護的時間，充分聽取律師意見，依法及時回應、滿足律師的合理訴求。對于律師在法庭上就案件事實認定和法律適用的正常發問、質證和發表辯護意見，不能隨意打斷或者制止。對于發問、質證、辯護意見與案件無關或者重復、冗長的，可以提醒、制止。法庭既要威嚴，也要保持理性、平和、克制。對不服從法庭指揮的，要區分情節輕重作出妥當處理。要提高駕馭庭審、應對復雜狀況的能力。對因一時情緒激烈，言語失當的，可以警告、訓誡，原則上不采取責令律師退出法庭或者強行帶離法庭的措施；必要時可以休庭處置，交流提醒，促其冷靜。但是，對無視多次警告、訓誡，反復挑戰法庭權威，甚至哄鬧法庭、擅自退庭的，必須依法依規及時妥當處理，防止事態升級、秩序失控。

　　20.關于更換辯護人的次數問題

　　被告人在開庭前、開庭后拒絕辯護人辯護或者更換辯護人的現象時有發生。頻繁更換辯護人，會造成法院反復多次開庭和過分的訴訟遲延，影響審判順利進行。基于此，對于在非開庭時間更換辯護人或者拒絕辯護人辯護的，應當在充分保障辯護權的前提下作出適當規范，以兼顧訴訟效率。從實踐來看，允許被告人在一個審判程序中更換兩次辯護人，可以保證其前后共有三至六名辯護人，足以保障其辯護權。鑒此，《解釋》第三百一十一條第一款規定：“被告人在一個審判程序中更換辯護人一般不得超過兩次。”

以上就是關于：起草小組解讀：2021《刑事訴訟法解釋》理解與適用（上）的內容，如有其他疑惑，可以隨時咨詢我們的刑事律師團隊為您答疑解惑！