打擊開設賭場不能傷及無辜——丁星辰案二審無罪辯護意見

　　金H市中級人民法院：

　　丁星辰被控開設賭場罪一案目前正由貴院審理。該案一審審理時，審判長和公訴人多次告訴丁星辰只要認罪認罰就可以判決緩刑，但丁星辰堅持認為自己不構罪，沒有簽署認罪認罰協議，寧愿接受實刑判決。二審審理期間，丁星辰亦當庭強調自己無罪不會認罪。坦率說，辯護人認為這是一起明顯的無罪案件。對丁星辰以開設賭場罪定罪量刑不僅于法無據，而且社會效果極差。本案亟需二審依法改判：

　　一、丁星辰主觀不明知萬物賞平臺涉賭

　　1.萬物賞平臺APP和微信小程序可以在蘋果、華為等各大手機應用商城公開下載。這些APP和微信小程序經過了政府監管部門和各大手機公司的法律審核。公眾對此享有信賴利益。

　　2.磐A和金H兩級政府監管部門在答復用戶投訴時明確稱平臺合規、不違法。公眾對此享有信賴利益。一審判決第五頁援引了市場監督管理局的一條回復，磐A法院置確定性的結論“未發現違法行為”于不顧，卻片面強調“盲盒平臺不得為消費者提供超過盲盒支付價格的變現服務，否則將涉嫌違法行為”這一假設性表述。丁星辰當庭供述其未看到過這條回復，退一萬步即便假定丁星辰看到了這條回復，也應當采信這條回復的結論性事實“未發現違法行為”。且涉嫌違法不代表就涉嫌開設賭場罪，也可能是其他的經營不合規或者其他的普通行政違法。

　　3.一審審理期間，公訴人當庭出示了部分微信群聊天記錄。該部分聊天記錄所謂的“虧了”、“托”等表述系生活口語，指向的是抽中高價值盲盒商品的概率，跟本案是否構成開設賭場罪沒有關系。高考填報志愿時“賭”一把，指的就是博取一個概率而非賭博。此外，丁星辰在一個微信群里，不代表微信群的每條發言丁星辰都看到過、都知曉。微信聊天記錄不足以證明丁星辰主觀明知。

　　4.丁星辰第二份偵查筆錄和第五份偵查筆錄，收集手段不合法，記錄內容與丁星辰的真實意思不符。丁星辰當庭辯解，偵查人員在制作該兩份筆錄時存在威脅、指供、誘供、騙供等非法取證行為，并提供了詳細線索(見辯護人庭前提交的《排除非法證據申請書》)。該兩份筆錄缺乏對應的同錄，與其他六份筆錄相互矛盾，且內容明顯不合常理，合法性、真實性存疑，應當以丁星辰當庭供述為準。即丁星辰在案發前，根本不知道萬物賞平臺涉賭。

　　5.丁星辰的過往經歷不足以讓其懷疑萬物賞平臺涉賭。上市公司網易公司、B站都運營過抽盲盒平臺，且這些平臺的玩法跟萬物賞平臺的玩法沒有本質差異。丁星辰在本次案發前從未聽說哪個平臺因為抽盲盒涉賭被司法機關查處。且丁星辰所在的揚州國企投資過盲盒平臺公司，丁星辰更無從知曉抽盲盒平臺可能涉賭。

　　6.丁星辰使用自己的真實身份和真實支付賬號，沒有任何避險行為。且丁星辰系公務員，如果明知平臺涉賭，不可能參與其中。丁星辰缺乏這么做的動機。

　　7.咸魚等平臺存在公開銷售京東E卡的情況。咸魚平臺對商品來源需要做審核，但咸魚平臺中有公開出售標示為盲盒抽中的京東E卡，甚至有人公開出售標示為從萬物賞盲盒平臺抽中的京東E卡。丁星辰本人就看到過這樣的情況，但咸魚平臺無人受到處分。該情形強化了丁星辰的認知：從萬物賞盲盒平臺抽中的京東E卡是可以收購、轉賣的。

　　8.公安機關對案涉萬物賞平臺立案偵查并收集大量證據后，金H市檢察院和磐A縣檢察院仍以事實不清證據不足為由，對公安機關移送的開設賭場案不予批準逮捕。檢察機關看到大量的證據后尚不足以判斷萬物賞是否涉嫌開設賭場，丁星辰對平臺的底層邏輯、相關數據完全不知情的情況下，如何能夠認知到萬物賞平臺涉賭?磐A縣檢察院出庭人員稱，不批捕是出于對案件負責，其實本質原因是不能確定萬物賞平臺是否構成開設賭場罪。一審判決認定丁星辰主觀明知，缺乏必要的證據支持，實質上是有罪推定和主觀推定。

　　9.盲盒經營何種情況下涉嫌開設賭場是一個高度專業、復雜的問題，別說一個普通玩家，就是受過專業訓練的法律人也未必能夠區分清楚。根據一審庭審筆錄，磐A縣檢察院區分了萬物賞平臺的資金循環存在內循環和外循環的區別。但其實外循環還不足以證明萬物賞是一個賭場平臺，因為玩家抽到盲盒商品后私下怎么處置跟平臺無關。只有內循環導致的資金閉環才定義了平臺的屬性，才有可能涉嫌開設賭場。檢察機關在出庭指控時對平臺的定性尚且缺乏科學、正確認知，如何要求丁星辰對此有明確認知?

　　10.磐A縣檢察院區分事實認知錯誤和法律認知錯誤，認定丁星辰不知道平臺法律層面涉嫌開設賭場，但知道平臺在事實層面涉嫌開設賭場。這種區分違反邏輯，令人費解。在這個案件中，事實認知和法律認知是不可分割、無法區分的。

　　二、丁星辰缺乏為萬物賞平臺提供資金支付結算的故意

　　1.丁星辰始終穩定供述，其收購京東E卡是為了賺取差價，而不是為了替平臺提供資金支付結算。

　　2.檢察院起訴書和磐A縣法院一審判決書均表述丁星辰“為謀取差價”，跟相關司法解釋要求的主觀意圖是“為平臺提供資金支付結算服務”不符。

　　3.丁星辰并非平臺的股東或工作人員，除了因為發貨或貨品質量問題聯系過客服外，沒有跟平臺工作人員有其他聯系。丁星辰收購京東E卡并非受到平臺的指使或要求，丁星辰跟平臺工作人員缺乏資金支付結算服務的共謀或意思聯絡，缺乏必要的共同犯意。

　　4.丁星辰收購京東E卡不需要經過平臺審批或同意，不需要給平臺好處也不會接受平臺的好處，丁星辰沒有替平臺提供資金支付結算服務的動機。

　　需要提請法庭高度注意的是：認定犯罪需要主客觀相統一。要求丁星辰既要主觀上有為平臺提供資金支付結算服務的故意，客觀上有為平臺提供資金支付結算服務的行為。不能單純根據客觀行為對丁星辰進行定罪。

　　三、丁星辰客觀上沒有為平臺提供資金支付結算服務的行為

　　1.平臺不需要提供資金結算服務。萬物賞平臺通過拒提、缺貨和提現功能，已經足以實現資金內部循環。

　　2.跟平臺無關的貨品買賣不屬于為平臺提供資金結算服務。有證據顯示：個別客服發現有玩家想賣京東E卡，又知道丁星辰想買京東E卡，進而把玩家推薦給丁星辰。這實際上是一個信息撮合，個別客服的行為不能代表萬物賞平臺，且這樣的介紹不具有強制性、利益性。該行為不能得出丁星辰的行為是在為平臺提供資金支付結算服務。

　　3.京東屬于國內最大的電商平臺，京東E卡屬于準貨幣，可以合法、公開、自由流通，根本不需要進行兌換服務。玩家可以通過咸魚網站、個人微信朋友圈等各種渠道進行交易。無論玩家還是平臺都不依賴于丁星辰，丁并非案涉平臺不可或缺的一環。對于該種交易遵循“法不禁止即自由”的原則。

　　4.商品本來就具有雙重屬性：使用價值和交易價值。玩家抽中盲盒商品，并非一律都要自己使用，并非都要追求其使用價值。玩家抽中盲盒商品后怎么處置完全是自己的事情，跟平臺無關。平臺根本無權干涉或制止。

　　5.所謂的417萬元打款根本不是丁星辰為平臺提供資金結算服務。丁星辰要求平臺發貨，平臺實際發貨，但因為疫情等原因導致貨品無法送達。丁星辰聯系客服范蠡溝通，范蠡為了解決無法履約、無法送達的問題，主動提出將京東E卡等值的資金支付給丁星辰。丁星辰收到轉款后，又用這些資金去其他平臺購買了京東E卡。其后，范蠡主動告訴丁星辰隨著疫情減緩，物流可以發貨后平臺不再直接打款而是會據實發貨。丁星辰直到案發后，才從公安機關人員那里知道范蠡就是萬物賞平臺老板，之前丁星辰只知道范是一個普通客服。平臺因為疫情無法發貨，從而主動將京東E卡等值的417萬元資金通過銀行轉賬給丁星辰，不能由此推導出丁星辰在為平臺提供資金支付結算服務。

　　綜上：如果丁星辰收購、銷售的是平臺發布的不能在外部合法流通、只能在平臺內部循環的特定物品，比如只有平臺才認可的籌碼、積分券等，那么丁星辰的行為是有可能涉嫌為平臺提供資金結算服務的。但是本案中，京東E卡是可以自由流通的準貨幣，京東E卡根本不需要兌換服務。丁星辰收購京東E卡屬于跟平臺無關的事后個人處置行為，不具有違法性更不可能一步滑向刑事犯罪。就本案而言，平臺的運行不依賴于丁星辰，丁星辰的行為不依賴于平臺。平臺個人各自獨立，對游戲玩家的丁星辰實在沒有定罪的必要。

　　司法機關打擊開設賭場的行為，辯護人舉雙手贊成和支持。但是即便萬物賞APP涉嫌開設賭場，也不能、不該將該APP的游戲玩家跟著一網打盡。刑法具有謙抑性，手不能伸的過長，否則將導致民眾缺乏安全感。丁星辰是一名年輕人也是體制內的一名公務員。將丁星辰收購或出售京東E卡的行為升級為刑事犯罪，將嚴重違背公眾常識，給公眾制造不可預測的刑法陷阱!

　　司法糾錯很難，特別是在一審判決之后。但我堅信：單位的考核數據再重要，也沒有一個年輕人的自由和清白重要。浙J是我國經濟發達地區，也是法治發達地區。丁星辰寧可失去自由也不肯簽署認罪認罰協議的背后，是對浙J法治環境的信心和期待。懇請貴院依法判決丁星辰無罪或將案件發回重審并督促磐A縣檢察院撤回起訴。

　　辯護人：鄧學平律師

　　二〇二四年九月二十七日

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