今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：中國未成年人刑罰替代措施之體系完善，希望能幫助大家。

        中國未成年人刑罰替代措施之體系完善
                                                              
【摘要】對于未達刑事責任年齡的未成年人惡性犯罪的處置，雖然降低未成年人刑事責任年齡表面上是一種最為直接、快捷的解決方法，但是它無法從根本上解決未成年人刑事責任年齡的劃定與未達未成年人刑事責任年齡犯罪二律背反的現實問題。本文通過對我國未成年人刑罰替代措施立法現狀的描述以及司法困境的分析，從未成年人刑罰替代措施的種類設置和增設新的未成年人刑罰替代具體措施兩個方面，提出對我國未成年人刑罰替代措施體系的完善。
 
【關鍵詞】渉罪未成年人 刑罰替代措施 以教代刑 專門學校 強制親職教育
 
    近年來，我國未達刑事責任年齡的未成年人惡性刑事案件屢次被新聞媒體所報道，例如2013年重慶10歲女童墜嬰案、2017年北京三里屯13歲少年搶劫案、2018年湖南沅江12歲男童弒母案等，這些案件引起了社會各界的廣泛關注。它們的共同之處就在于涉罪未成年人均未滿最低刑事責任年齡14周歲不能適用刑罰。而且，由于立法上缺乏未成年人刑罰替代措施的相關規定，司法實務部門面臨著“一放了之”的尷尬處境。這不僅不利于對涉罪未成年人的教育矯治、促進其順利復歸社會，也給社會秩序的長久穩定帶來了巨大的隱患，更讓司法在社會民眾中公信力大打折扣。因此，學界對于是否應該降低未成年人刑事責任年齡展開了激烈的討論，形成支持與反對兩種截然相反的觀點。預防和控制未達刑事責任年齡未成年人犯罪，刑事責任年齡的維持或是降低只是一個表象，其背后折射出的是我國未成年人刑事處遇模式的單一化現狀。為了更好地貫徹“教育、感化、挽救”六字方針以及“教育為主，懲罰為輔”八字原則，實現對涉罪未成年人合法權益和社會集體法益雙向保護的立法目的，我國需要構建一套較為完整的未成年人刑罰替代措施體系，與刑罰共同構筑起未成年人刑事處遇的二元結構。本文由南京刑事辯護律師團隊馬雷撰寫，由南京刑事律師網首發，轉載請注明出處。
 
    一、我國未成年人刑罰替代措施的立法現狀
    衡量一個國家立法水平的高低，主要是看其立法是否形成體系，不同的法律規定之間是否相互銜接，有無相應的程序性規定等方面。有學者就指出：“少年法的立法工作是整個少年司法制度的根基，如果少年法不發達，那么無論實踐中的司法組織再怎么獨立與精致，程序再怎么完備，都無法實現少年法制的現代化。”如果用以上標準衡量，我國未成年人刑罰替代措施在立法上存在著以下兩方面的不足。
   （一）立法模式分散且缺乏體系
    目前，我國未成年人刑罰替代措施分散規定于各類法律、行政法規和行政規章之中，既有司法措施，又有行政措施。我國《刑法》中規定未成年人刑罰替代措施有一個半條文：第17條第4款規定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養”；第37條規定：“訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。我國《預防未成年人犯罪法》的相關條文分別為：第35條第2款規定：“對有本法規定嚴重不良行為的未成年人，其父母或者其他監護人和學校應當相互配合，采取措施嚴加管教，也可以送工讀學校進行矯治和接受教育”；第37條中規定：“因不滿十四周歲或者情節特別輕微免于處罰的，可以予以訓誡”；第38條中規定：“未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的父母或者其他監護人嚴加管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養”。上述規定既有例如訓誡、責令具結悔過等司法性質的措施，又包括例如收容教養、責令監護人嚴加管教等。除此之外，一些行政法規和地方性法規中也有相似的規定，例如：我國《治安管理處罰法》第12條規定：“不滿十四周歲的人違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監護人嚴加管教。”《江蘇省預防未成年人犯罪條例》第42條規定：“未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，公安機關責令其父母或者其他監護人嚴加管教。確有必要的，可以根據有關法律對其收容教養。”要而言之，我國未成年人刑事立法由于長期受報應刑思想和“小成人”刑事司法觀念等因素的影響，采用的是一種分散式的立法模式。
 
1997年《刑法》
         第17條第4款規定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。”
第37條規定：“訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”
2011年《刑法修正案（八）》
         第38條第2款：“判處管制，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執行期間從事指定活動，進入特定區域、場所、接觸特定的人。”
 
 
2012年《預防未成年人犯罪法》
         第35條第2款規定：“對有本法規定嚴重不良行為的未成年人，其父母或者其他監護人和學校應當相互配合，采取措施嚴加管教，也可以送工讀學校進行矯治和接受教育。”
第37條中規定：“因不滿十四周歲或者情節特別輕微免于處罰的，可以予以訓誡。”
第38條中規定：“未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的父母或者其他監護人嚴加管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。”
2012年《治安管理處罰法》
         第12條規定：“不滿十四周歲的人違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監護人嚴加管教。”
2017年《江蘇省預防未成年人犯罪條例》
         第42條規定：“未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，公安機關責令其父母或者其他監護人嚴加管教。確有必要的，可以根據有關法律對其收容教養。”
 
   （二）立法內容重疊且規定籠統
    我國未成年人刑事立法分散致使未成年人刑罰替代措施尚未形成一個完整體系，不同法律、法規之間在內容規定上有重疊之處，例如：關于“責令監護人嚴加管教”此項未成年人刑罰替代措施在《刑法》第17條第4款、《預防未成年人犯罪法》第35條第2款、《治安管理處罰法》第12條中均有所體現。一項未成年人刑罰替代措施在不同的法律、法規中出現，就可能會導致其法律屬性的雙重化甚至多重化現象的出現，這不僅是對立法資源的浪費，也容易造成司法實踐的混亂。而且，我國未成年人刑罰替代措施的相關法律、法規，大部分仍停留在原則性的宏觀規定，缺少具體的操作規則，且執法過程中的行政化色彩過于濃厚。例如：《刑法》第17條第4款規定的“在必要的時候，也可以由政府收容教養”，并沒有對“必要的時候”的具體情形作出明確的規定，這種籠統化、簡單化的法律規定，無形之中給了司法機關較大的自由裁量空間，有可能會產生濫用職權的現象發生。從立法技術層面來看，我國各種未成年人刑罰替代措施不僅沒有做到彼此銜接，在具體條文中也出現了交叉重疊的現象。
 
    二、我國未成年人刑罰替代措施的司法困境
    目前，我國未成年人刑罰替代措施還處于探索階段，不僅立法規定比較零散而且不同地域的司法實踐也不盡相同。各地都有一套自己的適用標準，這也與未成年人刑罰替代措施的立法初衷相距甚遠。
   （一）以“教”代刑流于形式
    我國《刑法》中規定的訓誡和責令具結悔過主要強調對涉嫌輕微犯罪的未成年人要教化在先，促使他們主動悔罪、改過；由于法律規定上存在問題，司法實踐過程往往都是在走過場，實施效果并不盡如人意。
    1. 訓誡的教育效果不佳
    未成年人刑罰替代措施中的訓誡，是指司法機關對渉罪未成年人的否定評價和譴責態度，促使其認識到自己行為的社會危害性，并保證不會再有違法、犯罪行為的發生。“訓誡雖然譴責行為人的邪惡，但仍將涉罪未成年人視為本質上是一個好的個體，它強烈地譴責那些犯罪行為，但仍尊重涉罪未成年人的合法權利。”就適用主體而言，公安機關、檢察機關、人民法院都有權在涉罪未成年人刑事案件中選擇適用訓誡。在司法實踐中往往是以口頭形式為主，也正是因此其教育效果較為短暫，不具有持久性，因而訓誡的法律效果也難以確保。訓誡措施由司法機關依法作出，也具有一定的“被動性”，未成年人很可能不是出于自己內心的真誠悔罪。涉罪未成年人接受訓誡后，可能還會有“改了再犯”的現象發生。本文由南京刑事辯護律師團隊馬雷撰寫，由南京刑事律師網首發，轉載請注明出處。
    2. 具結悔過是否應當責令
    責令具結悔過是對于犯罪情節輕微不需要判刑的未成年人，司法機關責令其書面方式保證悔改，不再重新犯罪的一種具有教育性的未成年人刑罰替代措施。責令具結悔過與其他未成年人刑罰替代措施一樣，也是涉罪未成年人承擔刑事責任的一種方式，具備刑事否定性評價的特征。責令具結悔過的優點在于形式上較為緩和不具有刑罰的嚴厲性，能在教育犯罪人的同時，有效地節省司法資源。司法實踐中，責令具結悔過往往是以書面形式為主，并且僅限于審判機關作出，根據其呈現在法庭審理階段的不同可以分為：開庭審理前宣告有罪判決并當庭宣讀和宣告有罪判決后在一定期限內寫好保證書，并印發多份交給所在單位或者社區兩種。但是，值得注意的是“責令”具有一定的強制性和壓迫性，并不考量涉罪未成年人主觀上是否自愿悔罪。如果未成年人具結悔過不是通過自我反省后主動作出的，那么此種未成年人刑罰替代措施往往流于形式，還可能會引導涉罪未成年人用具結悔過的方式來規避刑罰的制裁。
   （二）以“賠”代刑形同虛設
    1、賠禮道歉的界限模糊
    賠禮道歉是指涉罪未成年人在訴訟過程中公開向被害人當面承認罪錯，表示歉意，并保證今后不再侵犯被害人的合法權益，具有語言性、非經濟性、刑事處罰性等特征。然而，我國《民法總則》第179條[i]中規定了11種民事責任的承擔方式，其中第11種就是賠禮道歉。賠禮道歉同時出現在兩部不同的法律之中，為了便于司法實踐操作，就有必要對其作出明確了規定。令人較為遺憾的是，我國無論是刑法典還是民法典中，都沒有對“賠禮道歉”的內涵與外延作出具體規定，從而導致在司法實踐無法作出簡明有效地區分。
    2、賠償損失的范圍較窄
    賠償損失是指判處刑罰的犯罪分子，根據其犯罪行為對被害人造成的經濟損失情況，責令其向被害人支付一定數額的金錢，以賠償被害人因犯罪行為而遭受的經濟損失。但是，如果是被害人人身受到傷害時，單純的物質損失賠償范圍就顯得有些過于狹窄，也達不到對涉罪未成年人教育矯治和安撫受害人及其家屬情緒的目的。2019年1月16日甘肅省慶陽8歲女童陰道被戳傷事件，女孩的下體是被班上的兩名男生用笤帚扎破的，醫院給出的診斷結果是，陰道壁損傷，子宮破裂，且傷口位置太深，無法縫合，大概率無法生育。事后，施暴者的家長到學校送上一百塊錢就再也沒有現身。學校給出的處理方式是，給女孩補償2萬塊。難道賠償這區區2萬塊能贖回女孩的生育權利嗎？我國的損害賠償范圍不僅應當有物質層面擴展到精神層面，如果未成年人所實施的犯罪行為給被害人近親屬的精神上造成了損失，也應當考量給予相應的賠償。
 
   （三）以“令”代刑難以為繼
    在國外的未成年人刑罰替代措施體系中，宵禁令、監管令這一類型的措施無論是法律規定還是司法實踐都比較常見。然而，2011年我國《刑法修正案（八）》中增設了“禁止令”，該項措施在實踐中暴露出一些問題亟待解決。
    1. 禁止令的法律屬性尚未明確
《刑法修正案（八）》增加禁止令的規定，即“對于被判處管制或宣告緩刑的犯罪分子，人民法院可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。”通過對涉罪未成年人適用禁止令，強制約束其活動范圍，活動方式和接觸人員，避免受外界不良環境的影響，可以促使其從外部約束到自覺矯正的轉變。令人費解的是禁止令在立法上至今并沒有作出明確定性，學術界對此的觀點也不盡相同，主流的觀點有三種：一是認為禁止令本質上是一種保安處分，功能在于防止行為人再犯罪的代替或補充刑罰適用措施。二是將禁止令定性為社區矯正措施的一種，具有教育、矯治、預防的功能。三是認為禁止令作為一種兼顧刑罰與非刑罰的綜合性法律措施，由行為人的刑事責任所引起，法律功能是管制的“執行繩索”與緩刑的“考驗規則”。禁止令相關法律規定的空白以及學者們的觀點不一，都阻礙了其在司法實踐中發揮應有的作用。
禁止令在司法實踐中，主要存在兩個方面的問題：（1）適用方式過于靈活，造成“同案不同判”的現象。法官在禁止令的適用方式上擁有較大的自由裁量權，同一類型的案件在不同地區的判決各異，缺乏統一、規范的適用標準。在未成年人刑事審判階段比較常見的禁止令內容就有：“禁止從事高消費活動”、“禁止進入娛樂場所”、“禁止申領、使用信用卡”、“禁止飲酒”等。（2）適用期限過于機械，與司法解釋不相符。根據最高人民法院《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定》第6條規定：“禁止令的期限，既可以與管制執行、緩刑考驗的期限相同，也可以短于管制執行”。但是，有學者通過實證研究發現：在司法實踐中，法官發出的禁止令期限均與管制刑期和緩刑考驗期相同。鑒于禁止令對渉罪未成年人的人身自由限制程度較高，如果沒有法律規定和充分的事實理由作為依據擅自延長期限，不利于對未成年人合法權利的保護。
    2. 責令父母或者監護人加以管教執行無力
    責令父母或監護人嚴加管教是指由司法機關責令未成年人的父母或監護人進行嚴格的看管和教育。該條文長期受家庭結構不完整以及缺乏強制力等因素的制約，所以在實踐中并沒有真正發揮其應有的功能。在司法實踐中，一些涉罪未成年人父母自身文化素質不高或者長年在外打工，適用責令管教措施并不能充分發揮該項措施應有的效果。而對于涉罪未成年人的家長或者監護人來說，由于缺乏相應的法律責任加以約束，那么他們履行責令嚴加管教措施的效果也就會大打折扣。本文由南京刑事辯護律師團隊馬雷撰寫，由南京刑事律師網首發，轉載請注明出處。
   （四）以“行”代刑日漸式微
   《預防未成年人犯罪法》和《未成年人保護法》都是針對未成年人司法保護領域制定的法律，所以統稱為少年司法中的“兩法”。其中，關于未成年人刑罰替代措施主要有：工讀教育、收容教養。
    1、工讀學校發展失衡
    工讀學校是我國為挽救有違法和輕微犯罪行為的未成年人開設的專門教育學校。目前，我國的工讀學?；痉€定在70所左右，有些省份至今還沒有一所工讀學校，例如：山東、新疆、西藏等。江蘇省原先有三所，目前處在辦學狀態只剩南京建寧中學一所，凸顯出工讀學校的發展狀況嚴重滯后。有學者把工讀學校現階段的發展狀況形象地總結為“三個1/3”，即有大約1/3左右的學校發展勢頭良好，大約1/3的學校發展停滯，還有大約1/3的學校已經或者正面臨關閉。
我國面對構建法治國家的要求，為了發揮工讀教育在預防未成年人犯罪過程中的重要作用，工讀學校的教育改革勢在必行。根據《預防未成年人犯罪法》第35條第3款規定：“對未成年人送工讀學校進行矯治和接受教育，應當由其父母或者其他監護人或者原所在學校提出申請，經教育行政部門批準。”這就是工讀學校入學所必經的“三自愿”程序即入學需要涉罪未成年人、家長、學校三方同意，其中一方不同意都無法入學。現實狀況是一方面工讀學校的數量在減少，招生規模在縮小，另一方面無論是社會上還是普通學校中應該進入工讀學校接受教育的未成年人數量并沒有出現下降的跡象。
    2. 收容教養定位不明
    按照我國《預防未成年人犯罪法》第38條規定：“未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的父母或者其他監護人嚴加管教；在必要的時候，也可以由政府依法收容教養。”根據現行的法律規定，收容教養的適用機關是公安機關，而不是法院，法院只是建議機關。收容教養究竟是什么性質的措施，有的認為是一種刑事措施，有的認為應該屬于行政處罰措施，有的認為是一種強制性教育措施。還有學者將收容教養歸類為感化教育性行政措施，主要把其在我國社會主義法治發展過程中的歷史演進與臺灣地區當前的感化教育措施作為參照，但沒有對法律屬性作出較為明確的界定。在現行法律體系下，作為行政處罰措施之一的收容教養，其法律性質及地位顯得極為尷尬。也正因為如此，在勞動教養制度廢除后，該制度也基本處于棄用狀態。
   三、我國未成年人刑罰替代措施的體系完善
未成年人刑罰替代措施的體系完善是一個系統工程，應當將其放到當代中國社會主義刑事法治發展的語境中加以考量，并在確立基礎理論的前提下，結合我國具體的司法情況，根據涉嫌輕微犯罪未成年人的身心特點，在實踐探索中逐步完善。
  （一）構建三層四類未成年人刑罰替代措施體系
我國目前的未成年人刑罰替代措施立法較為分散，制度設計方面缺乏整體性和體系性，導致可供實踐選擇適用的未成年人替代措施也十分有限。為了更好落實“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”原則，有必要構建一套“寬容而不縱容”的未成年人刑罰替代措施體系，并完善具體措施。
所謂體系是指一定范圍內或同類的事物按照一定的程序和內部聯系組合而成的整體。未成年人刑罰替代措施體系的構建不僅可以有效地解決立法上的零散化、法律條文之間相互沖突的問題，也能夠在未成年人刑事司法的實踐過程中更好地實現公平與正義。從國外的立法規定來看，由于受益于較為成熟的少年司法制度，西方發達國家基本形成一套相對完整的未成年人刑罰替代措施體系。例如德國《少年法院法》規定了教育處分措施和拘束處分措施，日本《少年法》規定了：保護觀察、移送兒童自立支援設施或者兒童養護設施、移送少年院，英國《兒童法》規定了拘禁型保護處分和社區型保護處分（社會服務令、社區感化令、宵禁令、監管令），美國《少年法庭法》規定了：保護觀察、離家安置、訓練學校等未成年人刑罰替代措施，并且主要依托于恢復性司法程序與司法轉處項目。上述國家的未成年人刑罰替代措施都是按照一定的標準分為幾大類型，每種類型的替代措施內部涵蓋著各種具體措施，且具有層次分明、彼此銜接、方式靈活、種類多樣的體系化特征。
與其他國家的法律制度對照，我國未成年人刑罰替代措施的體系構建，應有較為豐富的內容，涵蓋宏觀層面的體系結構、中觀層面的類型設置以及微觀層面的具體措施。而解決不同類型替代措施之間的相互銜接以及同一類型的未成年人刑罰替代措施之間的彼此協調是體系完善的關鍵所在。為此，可以參照刑罰體系的結構，將訓誡、責令具結悔過合并成教育型替代措施，把賠禮道歉與賠償損失作為賠償型替代措施，責令父母及監護人嚴加管教改造成強制親職教育與禁止令一起納入指令型替代措施一種，建議行政處分、行政處罰被收容教養和專門學校所替代并統稱為行政型未成年人刑罰替代措施。教育型、賠償型、指令型、行政型四種類型的未成年人刑罰替代措施的嚴厲程度依次上升，由于指令型和行政型措施對于渉罪未成年人的人身自由有所限制，所以決定是否適用的權力僅限于法院。然而，教育型和賠償型措施卻不涉及人身自由，因此公安、檢察院、法院均有權依照相關程序作出。
 
類型設置         具體措施         適用主體
教育型替代措施     訓誡、責令具結悔過     公安、檢察院、法院
賠償型替代措施     賠禮道歉、賠償損失     公安、檢察院、法院
指令型替代措施     禁止令、強制親職教育、社會服務令         法院
行政型替代措施     專門學校、收容教養     法院
    未成年人刑罰替代措施體系中具體措施的法律性質不同，決定了彼此間司法功能的差異。教育型措施的功能在于通過外部和內在兩種方式，促使未成年人認識到自身行為的社會危害并且真誠悔罪；賠償型措施主要通過物質和精神兩個層面予以補償，以修復已被破壞的社會關系；指令型措施是以禁令為形式，對渉罪未成年人及其監護人進行生活習慣和作風等方面的指引；行政型措施則著重對于渉罪未成年人進行較為集中的思想感化教育、文化基礎教育以及職業技能教育?？梢哉f，四種類型的未成年人刑罰替代措施都是以教育、感化、挽救為目的，只是根據未成年人罪行輕重程度的不同，在功能定位以及具體措施的設置上有所區分，以便司法機關可以有針對性選擇相應的未成年人刑罰替代措施。司法機關可以根據未成年人實施行為的社會危害性、自身的人身危險性和再犯可能性，綜合評估后先選定適用哪種類型的未成年人刑罰替代措施，然后再決定單處或者并科同一類型中的具體措施；應該秉持“就低不就高”的原則，但凡符合適用嚴厲程度較低的未成年人刑罰替代措施，就不再選擇對渉罪未成年人人身自由限制程度較高的刑罰替代措施。從某種意義上講，未成年人刑罰替代措施體系之中的具體措施是可以實現相互替代的。
 
   （二）完善已有未成年人刑罰替代措施
    我國現行法律、法規中規定的未成年人刑罰替代措施主要有：訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、建議行政處分或者行政處罰、專門學校、收容教養等。針對這些措施存在的問題，有必要在構建我國未成年人刑罰替代措施體系框架內，對這些措施進行分類、改良和廢止。
    1、訓誡、責令具結悔過的合一
    訓誡是通過對涉罪未成年人的譴責教育，使其認識到犯罪行為給受害人及其家屬、社會甚至國家所造成的危害。具結悔過是通過責令悔過的方式以及向被害人賠禮道歉的方式，來達到教育矯治涉罪未成年人的目的。從精簡立法、方便司法的角度，將訓誡、責令具結悔過合二為一，將其定性為教育型措施。具體理由有以下兩點：一是因為訓誡、責令具結悔過從本質上對涉罪未成年人的教育矯治效果較好。二是司法實踐中，訓誡與責令具結悔過也可以同時適用。
    2. 賠禮道歉和賠償損失的并科
    在未成年人刑事訴訟的過程中適用賠禮道歉，對未成年人進行教育，同時可以要求未成年人向被害人道歉或賠償，在一定時期內可以要求未成年人向受害人道歉或賠償，在一定時期內遵守行為規范，接受特定內容的教育或接受心理輔導等。”賠禮道歉是指渉罪未成年人對被害人承認錯誤表示歉意，以求諒解；賠償損失是指渉罪未成年人及其家屬對被害人給予一定經濟上的補償，以彌補傷害。兩者都是通過渉罪未成年人對被害人的補償，意在恢復渉罪未成年人與被害人雙方之間的緊張關系，不同之處在于前者僅限于精神補償，而后者更重在物質賠償。既然未成年人的犯罪行為對被害人造成的損害既包括物質損害又包括精神損害，那么與之相對應的賠償型替代措施也應該包括物質和精神兩個方面。
     3、禁止令的法律重塑
    禁止令作為未成年人刑罰替代措施之一，是指審判機關對未成年人發出的，由其監護人、社會工作者監督執行的，禁止未成年人在一定期限內進行某些限制性行為的書面指令。禁止令可限制對未成年犯罪人以下行為：夜不歸宿；脫離監護人單獨居??；吸煙、酗酒；進入營業性的網吧；KTV、酒吧等不適合未成年人進入的場所、曠課、參與賭博等。同時禁止令還可以要求渉罪未成年人及其監護人應定期向簽發禁止令的法院匯報未成年人在禁止令規定時段內的行為表現。根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合出臺《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定》第2條：“人民法院宣告禁止令，應當根據犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現、個人一貫表現等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關聯程度，有針對性地決定禁止其在管制執行期間、緩刑考驗期限內‘從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人’的一項或者幾項內容。”法官在審判過程中，就禁止令的內容和期限的確定應該堅持三項原則：（1）必要性原則。法官在決定對渉罪未成年人是否宣告禁止令時，應當考慮宣告禁止令是否出于社會防衛和矯治渉罪未成年人所必要。（2）關聯性原則。法官在宣告禁止令時要充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關聯程度，包括：犯罪動機、犯罪對象、犯罪手段、犯罪場所等。（3）相稱性原則。法官宣告的禁止令的內容和期限應當與渉罪未成年人的人身危險性、再犯可能性以及所實施犯罪行為的社會危害性相稱。遵守上述原則，目的是是禁止令的具體內容和期限根據個案情況作出有針對性的處置，又能夠在整體上保持適用標準的相對一致。
  4、收容教養的司法改良
    收容教養的作為行政處罰中的一種其實并不適合，主要是因為收容教養并不在《行政處罰法》第8條所規定的七種行政處罰之中，況且憲法明確規定了限制人身自由的行政處罰只能由法律規定。根據我國《刑法》第17條第4款的相關規定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令家長或監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。”就適用對象而言，收容教養是作為未成年人刑事處遇措施的一種；就功能屬性而言，其主要是對于刑罰的一種補充，且具有較強的行政性色彩；就立法目的而言，收容教養不僅僅立足于社會防衛，更側重于渉罪未成年人的順利回歸社會。因此，應該把收容教養改良為未成年人刑罰替代措施體系中的一種具體措施，并將其歸類為行政型措施。
 
   （三）新增緊缺未成年人刑罰替代措施
    要構建完善的未成年人刑罰替代措施體系，在改革、完善已有刑罰替代措施的同時，還要必要適應現實需要，增加一些新的未成年人刑罰替代措施。
    1.行政型替代措施中新增專門學校
    為了預防與控制一些“家長管不了、學校不愿管”的涉嫌違法、觸法以及輕微犯罪的未成年人，可以由專門學校替代原來的工讀學校，并作為未成年人刑罰替代行政型措施中的一種。2018年《未成年人保護法（草案）》將“工讀學校”更名為“專門學校”，之所以稱之為“專門學校”，主要是其作為未成年人刑罰替代行政型措施之一，所體現出的“五個專門”即專門立法、專門程序、專門師資、專門生源、專門教育。其中，專門程序指的就是專門學校的入學程序。因此，應該將工讀學校的“三自愿”的入學模式改變為“先自愿、后強制”的入學模式。專門學校具體的入學程序為：原學校對于不適宜在校繼續學習的問題學生，可以組織該生所在班級的班主任、授課老師以及專門學校的老師共同進行評估，對于符合入學條件的學生，會先征得未成年人父母和本人的同意；當他們中的一方不愿意接受專門教育時，原學校可以申請教育行政部門再次組織專家對該生進行鑒定評估，如果得出的結論與之前的相同，而該生本人或者其父母仍表現不同意的情況下，可以由人民法院決定將該生送交專門學校繼續接受教育。
     2、指令型措施中增加強制親職教育與社會服務令
    強制親職教育是指要求渉罪未成年人的監護人在一定期限內，遵守和履行某些限制性規定的司法指令，是對家長監護侵害的一種預防和矯治的懲戒型措施。對于渉罪未成年人的監護人而言，強化他們對于未成年人監管義務，進而緩解責令家長或者監護加以管教措施執行不力的現狀。“寧愿通過督促父母履行義務，或幫助父母提高履行義務能力，不到萬不得已不主張強制未成年子女離開父母進入機構進行保護、接受教育矯治。”強制親職教育的實施過程中，家長應該多從親情出發，正確引導和規范渉罪未成年人的行為，而不是一味的打罵、埋怨、應當動之以情，曉之以理。因為未成年人身心發育不成熟，社會閱歷尚淺，對家庭及親屬有著依賴性和信任感，如果在這個時候家長能夠及時、有效對未成年人進行引導教育的話，那么對其改正措施，開始新的生活大有益處。不僅如此，有學者還認為：“可以強制監護人到辦案地點接受訓誡，把強制親職教育與訓誡兩項措施結合適用。”
    社會服務令是指法院責令未成年人從事公益勞動或者到某一指定場所，完成一定期限無償的社會服務勞動。其目的是為了讓未成年人以自己的勞動來彌補犯罪對社會造成的損害，增強其社會責任感。由于這一措施是在不脫離社會、不影響正常工作和學習的情況下對涉罪未成年人進行教育矯治，不僅避免了監禁的副作用，而且有益于他們以健康的心態回歸社會，符合未成年人刑事司法的理念。社會服務令作為一種開放式的未成年人刑罰替代措施，對于涉罪未成年人不需要關押，既能減輕國家的財政負擔，又能使涉罪未成年人在不與社會隔離的情況下接受教育。專門學校、強制親職教育以及社會服務令的增設不僅可以對同一類型的措施在內容上進行補充，也能夠體現出未成年人刑罰替代措施體系的整體性、及時性、針對性、有效性的特征。本文由南京刑事辯護律師團隊馬雷撰寫，由南京刑事律師網首發，轉載請注明出處。
 
 

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